附条件不起诉制度实证分析

文◎卢 希*

附条件不起诉制度实证分析

文◎卢 希*

一、北京附条件不起诉制度实践背景

自20世纪90年代中期以来，我国犯罪活动呈现出新特点新趋势。笔者仅以2004年北京市审查起诉数据为实证素材分析北京地区刑事案件特点和犯罪基本态势，这也正是北京附条件不起诉制度试行的实践背景。

（一）2004年审查起诉数据资料

2004年北京市检察机关全年共受理侦查机关（部门）移送审查起诉案件19550件28358人，经审查，提起公诉17217件24452人，不起诉301件437人，其中相对不起诉案件共220件306人，占审查起诉受案总数的1.13%、1.08%，其中未成年相对不诉案件24件，占未成年受案总数1504件的1.60%，略高于平均值。2004年北京市全部提起公诉的案件中有11829件16310人被判轻刑，加上相对不起诉案件220件306人，共12049件16616人轻微刑事案件。全部轻微刑事案件占受案总数61.3%（件）和58.59%（人），轻刑案件共有10183名被告人是外来人口，占轻刑人数的62.43%，其中被告人为未成年的轻刑案件1091件1852人，占轻刑案件总数的9.22%、11.35%，占同期未成年刑事案件受理审查起诉总数的（1504件2693人）72.54%、68.77%，轻刑犯中98%是初犯，96%是故意犯罪，共有3050件4423人轻刑案件被宣告缓刑、判处管制或单处附加刑，其中共有345件741人的未成年人适用非监禁刑。

（二）分析结论

通过以上数据的分析我们可知，北京刑事犯罪具有三个特点：一是轻微化；二是外来人口比例大；三是轻微犯罪呈现高监禁率，高起诉率，审前分流少。北京刑事犯罪之所以呈现上述特点，主要原因有:1）立法层面原因，主要表现为检察官不起诉裁量权过小，限制过多；2）宽严相济刑事政策运用不当，没有区别重罪与轻罪,造成大量轻罪案件与重罪案件遵循基本相同的侦查—起诉—审判程序，导致仅有不到2%的案件在审查起诉阶段被分流，不起诉制度的价值和功能没有得到充分的彰显。

二、北京附条件不起诉制度试点探索

（一）面对质疑

面对轻微刑事犯罪案件高发的态势，很多地方检察机关对轻微犯罪诉讼机制进行了改革和试点，尝试扩大相对不起诉适用范围或者探索适用附条件不起诉制度。在附条件不起诉制度试点实验阶段，由于各地检察机关认识不统一，实际操作规则也不尽相同，遭到“是否于法无据”、“是否侵犯法院定罪权”的种种诘问，北京也面临同样情况。北京附条件不起诉制度试点工作较早，2004年就开始在海淀、西城检察院自发开展，最初海淀院称为“暂缓起诉制度”，西城院称为“诉中考察”制度，这些制度是附条件不起诉制度的萌芽。试点工作开展以来，海淀、西城附条件不起诉案件数量、人数、所涉罪名都非常有限，但其积累的经验却是宝贵的。

（二）实证案例

2008年海淀院附条件不起诉制度进入实践试行阶段，截止到2010年8月，共对15个案件（以盗窃罪、寻衅滋事罪为主）19名犯罪嫌疑人（15名是未成年人，4名是成年在校学生）做了附条件不起诉处理，2人在考察期满被提起公诉 （1名犯罪嫌疑人因犯罪情节较为恶劣、1名因经帮教仍不认罪悔罪），15人做了相对不起诉处理。2004年起，西城院开始试行诉中考察制度，共对17件案件（涉嫌罪名以盗窃、伤害为主）41名北京户籍的未成年犯罪嫌疑人开展诉中考察，最后均做相对不诉处理。2011年初，朝阳院针对未成年人犯罪案件试行不起诉监督考察制度，对犯罪情节较轻、确有悔罪表现、是否需要提起公诉判处刑罚不能立即决定、且监护人表示愿意配合监督考察的未成年人，联合社会力量，对其进行为期3个月的帮教考察，期满后根据其表现出具考察意见，作为裁量起诉与否的重要参考。

（三）总结分析

通过对北京试点情况的调研分析可知，附条件不起诉制度主要在基层院开展，这主要是因为全市绝大部分轻微犯罪案件和未成年犯罪案件是在基层院办理。笔者通过对海淀、西城、朝阳附条件不起诉、诉中考察、不起诉监督考察制度的调研分析可知，虽然各院试点制度名称不同，但核心精神基本相同，即都是对轻微犯罪案件嫌疑人通过帮教考察，看其考察效果决定是否提起公诉。三院试点工作主要特点是：适用对象都主要是未成年人，如朝阳和西城，海淀也以未成年人为主，还包括少数成年在校学生，西城试点对象都是本市户籍的未成年人；所涉罪名主要涉及盗窃、故意伤害、抢夺、寻衅滋事等常见罪名，其中只有个别案件涉及抢劫、强奸、贩卖毒品罪名；考察期均在2个月到六个月不等，最长不超过六个月；对于考察期满，符合条件不起诉的，都适用相对不起诉做最后处理。

三、北京附条件不起诉制度规范分析

（一）制度建设总体情况

2012年新《刑事诉讼法》用三个条文规定了附条件不起诉制度，但条文相对简单，操作性不强。随着新《刑事诉讼法》出台，北京附条件不起诉制度从原来无法可依的改革探索阶段进入有法可依的试点细化实施阶段。今年年初，北京把海淀、西城、朝阳、丰台四个基层检察院确定为附条件不起诉制度试点实施院，各院在总结前期经验的基础上，进一步健全了机构、人员、制度规范。今年上半年，海淀院出台了《海淀区人民检察院实施附条件不起诉制度暂行细则（试行）》（以下简称海淀《细则》）、丰台院出台了《丰台检察院未成年附条件不起诉工作实施细则（试行）》（以下简称丰台《细则》）、朝阳院出台了《北京市朝阳区人民检察院未成年人附条件不起诉制度实施办法（试行）》（以下简称朝阳《办法》）及监督考察工作的实施细则等规范性文件、西城院出台了《西城区人民检察院关于办理未成年人刑事案件开展社会调查工作办法》、《西城区人民检察院关于附条件不起诉帮教考察工作实施办法》（以下简称西城 《办法》）等规范性文件。这些制度文件进一步细化了新《刑事诉讼法》的相关规定，为附条件不起诉制度实施准备了条件。

（二）制度规范分析

本部分将对海淀、朝阳、西城、丰台四院制定的有关附条件不起诉制度文件进行规范分析，以进一步详细解读北京附条件不起诉制度的内容和特点。

1.适用范围。笔者对域外附条件不起诉制度适用范围做了比较分析，其标准可分为三类：一是犯罪主体标准，如美国暂缓起诉制度，最初仅适用未成年人；二是犯罪性质标准，如德国仅对轻罪实行暂不予提起公诉；三是刑期标准，如台湾缓起诉仅适用被告所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑三年以上有期徒刑以外之罪。2012年新《刑事诉讼法》规定附条件不起诉制度适用范围包括：1）未成年人；2）适用刑法第四章、第五章和第六章规定的犯罪；3）适用可能判处一年有期徒刑以下刑罚的案件，包括管制、拘役和独立适用附加刑；4）符合起诉条件；5）犯罪嫌疑人有悔罪表现；6）未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人没有异议。

2.初始决定程序。新《刑事诉讼法》规定在做出附条件不起诉决定以前要经过两个程序：一是要征得未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人的同意；二是听取公安机关、被害人的意见，而在德国，决定暂时不予起诉还要经过负责开始法庭审理程序的法院的同意程序。海淀院、朝阳院、丰台院细化了检察机关内部办案程序，三院均作类似规定：首先由案件承办人提出拟作附条件不起诉的意见，层报处长、主管检察长审批，最后提交检委会讨论决定；在提请检委会决定前，承办人要听取公安机关、被害人的意见，征得未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人的同意，不同意的，要直接提起公诉；检委会做出附条件不起诉决定后，犯罪嫌疑人被羁押的，要改变强制措施为取保候审；审查起诉期限从做出附条件不起诉决定之日起中止计算；附条件不起诉决定书要送达公安机关、被害人、犯罪嫌疑人。

3.监督考察程序。新《刑事诉讼法》规定了附条件不起诉考察主体、考察期限、考察义务等内容。

（1）考察主体。新刑诉法规定，附条件不起诉监督考察机关为人民检察院，监护人应当对未成年犯罪嫌疑人加强管教，配合人民检察院做好监督考察工作。西城、海淀、朝阳等院都整合多方力量开展帮教考察工作，实现对本地户籍和外地户籍未成年犯罪嫌疑人实现平等保护。西城和朝阳院都区分在校生和非在校生，由考察小组采用不同的考察方式对嫌疑人进行考察，朝阳院还对考察小组成员回避情况做了规定。

（2）考察期限。附条件不起诉制度的主要特点之一就是设置一定期限的考验期，根据未成年犯罪嫌疑人在期间的表现最终确定是否不起诉。新《刑事诉讼法》规定附条件不起诉的考验期为六个月以上一年以下。海淀院《细则》、朝阳院《办法》均规定决定考察期限的主体为检委会，延长或缩短期限决定主体为检察长，考察期限的长短根据犯罪嫌疑人的人身危险性和犯罪的危害性确定。

（3）考察义务。新《刑事诉讼法》规定附条件不起诉犯罪嫌疑人应当遵守下列规定：“（一）遵守法律法规，服从监督；（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准；（四）按照考察机关的要求接受矫治和教育”，但是上述规定稍显笼统。考察程序是附条件不起诉的核心，考察义务的设定至关重要。笔者认为，对于被附条件不起诉人在考察期间应当履行哪些义务，应当根据案件的具体情况和未成年犯罪嫌疑人的自身特点来决定，每个案件应当有所区别。海淀院《细则》对新刑事诉讼法“按照考察机关的要求接受矫治和教育规定”进行了细化归。丰台院将考察义务分为必备义务和附加义务，必备义务是每一个附条件不起诉犯罪嫌疑人都必须遵守的义务，附加义务是根据附条件不起诉犯罪嫌疑人个别情况设定的考察义务。

4.最后决定程序和法律效果。新《刑事诉讼法》规定了附条件不起诉可能出现的两种结果，撤销附条件不起诉决定、提起公诉和最后做出不起诉决定，并规定了各自条件。

（1）撤销附条件不起诉决定、提起公诉。新刑诉法明确规定撤销附条件不起诉决定，提起公诉要具备的实体要件，但对程序要件未作规定。实体要件。新刑诉法规定：一是实施新的犯罪或者发现决定附条件不起诉以前还有其他犯罪需要追诉；二是违反治安管理规定或者考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定，情节严重的。海淀院《细则》对新刑诉法规定进行了细化，而朝阳院还增加规定把“严重违反刑事诉讼法关于取保候审强制措施的各项规定，有碍诉讼活动正常进行的；未成年犯罪嫌疑人及其监护人明确提出不愿继续接受监督考察的;其它应当终止附条件不起诉的情况”也列为撤销附条件不起诉，提起公诉的情形，丰台院也做了类似细化规定。程序性条件。海淀、朝阳、丰台院细化了检察院内部撤销附条件不起诉决定的程序，海淀院规定出现撤销情形由案件承办人进行初审后，层报处长，由检察长做出最终决定，必要时可以报经检察委员会讨论决定。而朝阳、丰台则均规定要提请检委会决定。笔者认为，从程序上讲，既然各院初始的附条件不起诉决定由检委会做出，如果要撤销该决定，也要由检委会做出，由检察长直接撤销检委会决定似有不妥；而且从重要性上来说，是否撤销附条件不起诉决定关系到未成年犯罪嫌疑人的重大利益，犯罪嫌疑人是否具备法律规定的撤销条件，由检委会审核后决定更为妥当和慎重。

（2）作出不起诉决定。新刑诉法规定，附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人在考验期内没有出现刑诉法规定的撤销情形的，考验期满后，检察机关就应当做出不起诉决定，此时检察机关没有起诉与否的裁量余地。不起诉决定的做出，意味着检察机关不再将该案交付法院审判，标志着案件诉讼程序的终结，从法的安定性讲，检察机关也不能因同一事实和证据再提起公诉。海淀院、朝阳院、丰台院均细化规定了不起诉决定由检委会做出的程序，其中海淀院、朝阳院还就对附条件不起诉的犯罪嫌疑人适用不起诉处理没有争议的情况规定可以由检委会授权检察长直接做出决定，简化了程序。海淀院还就不起诉决定做出后应立即解除强制措施、禁止再诉的法律效果做了明确规定。

5.监督制约程序。检察机关不起诉裁量权的行使在各国所受限制程度是不同的。英美法系实行当事人主义，检察官享有几乎不受限制的不起诉裁量权。而在大陆法系的德国，检察官的不起诉裁量权要受法院强制起诉制度的限制。在我国，检察机关的不起诉裁量权也要受到监督制约，新《刑事诉讼法》对附条件不起诉决定规定了公安机关复议、复核和被害人申诉的监督救济程序。检察院不起诉裁量权还受到系统内部的监督制约，包括本院内部监督机构的监督和上级院主管部门的监督。关于检察系统内部监督程序，丰台院在《细则》中规定附条件不起诉决定作出后要向案管部门备案；朝阳院在《办法》中规定附条件不起诉决定要向本院检委会办公室、市院主管部门备案。笔者认为，检察机关对附条件不起诉案件的内部监督制约机制可以比照相对不起诉案件，包括上级院的备案监督、案件复查和本院内部纪检监察和案管部门的备案审查等。

四、附条件不起诉制度立法完善建议

附条件不起诉制度在总结前期实践探索经验的基础上，根据社会形势发展的需要纳入新《刑事诉讼法》，此举意义重大。与国外相关制度的立法比较来看，我国附条件不起诉制度立法比较简单抽象，有待完善，主要表现为以下几个方面：

（一）适用范围过窄

新《刑事诉讼法》规定了附条件不起诉案件适用范围，从主体要件、罪名要件、刑罚要件，犯罪嫌疑人方同意要件等四个要件来限制，虽然这体现此次立法对实行该制度的审慎态度，但事实上也必将造成实际可以适用的案件数量将非常少，这样就可能达不到设置附条件不起诉制度的初衷。因此笔者建议，在新刑诉法实行一两年后，立法机关要及时总结各地司法实践经验，完善立法条文，扩大附条件不起诉适用范围。笔者认为，附条件不起诉制度可以扩大为适用可能判处三年以下有期徒刑以下刑罚未成年人犯罪案件。

（二）考察义务需细化

新《刑事诉讼法》第二百七十二条规定了附条件不起诉制度所附义务的内容，其中“按照考察机关要求接受矫治和教育”的规定内容较为概括，应当进一步细化。附条件不起诉制度所附义务的实现是该制度能否发挥作用的关键。为了强调所附义务的法律性、强制性、严肃性，保障犯罪嫌疑人切实履行，笔者建议立法将义务的内容进一步细化。

（三）法律效果需明确

新《刑事诉讼法》规定了附条件不起诉制度的法律后果，提起公诉或者最终做出不起诉决定，但对于决定提起公诉的，犯罪嫌疑人已履行的义务是否能要求返还没有明确规定，对不起诉禁止再诉的法律效果也没有加以明确。附条件不起诉制度所规定的义务是检察机关决定的，具有合法性和强制性，加之法律关系的稳定性要求，笔者建议立法应明确提起公诉后，已履行的义务犯罪嫌疑人不能要求返还。此外，立法还应该明确规定附条件不起诉经过考验期后最终作出的不起诉决定为终局决定，不得因同样事实和证据再行起诉。

（四）监督救济程序需完善

新《刑事诉讼法》规定了附条件不起诉的被害人权利救济程序、公安机关复议、复核程序，但没有规定犯罪嫌疑人对附条件不起诉经过考验期后提起公诉决定的救济程序。笔者认为，附条件不起诉制度不同于其它不起诉种类的关键之处在于它给犯罪嫌疑人施加了行为或经济上的负担，当犯罪嫌疑人与检察机关对其是否已经履行了义务存在争议时，根据权利义务相一致的原则，理应赋予犯罪嫌疑人进行救济的权利，因此立法应明确规定犯罪嫌疑人对撤销附条件不起诉决定可以提出申诉的救济程序。

*北京市人民检察院第二分院检察长［100087］