徇私舞弊不移交刑事案件罪的理解与适用

文◎孙志伟 姚巍鹏

徇私舞弊不移交刑事案件罪的理解与适用

文◎孙志伟*姚巍鹏*

［基本案情］被告人胡某某在担任某工商行政管理局 （以下简称某工商局）公平交易科科长期间，于2006年1月11日上午，带领被告人郑某等公平交易科工作人员对群众举报的天津华夏神龙科贸发展有限公司（以下简称天津华夏神龙公司）涉嫌非法传销问题进行现场检查，当场扣押财务报表及宣传资料若干。当日下午，被告人胡某某、郑某对该公司法定代表人李某进行询问，李某承认其公司营业额为110万余元（与所扣押财务报表上数额一致），后由被告人郑某具体负责办理该案。同年3月16日，被告人胡某某、郑某在案件调查终结报告及处罚决定书中，认定天津华夏神龙公司的行为属于非法传销行为，却隐瞒该案涉及经营数额巨大的事实，为牟取小集体罚款提成的利益，提出行政罚款的处罚意见。被告人胡某某在局长办公会上汇报该案时亦隐瞒涉及经营数额巨大的事实。同年4月11日，某工商局同意被告人胡某某、郑某的处理意见，对当事人做出“责令停止违法行为，罚款50万元”的行政处罚，后李某分数次将50万元罚款交给某工商局。被告人胡某某、郑某所在的公平交易科因此案得到2.5万元的罚款提成。

李某在分期缴纳工商罚款期间，又成立河西、和平、南开分公司，由王某某但任河西分公司负责人，继续变相进行传销活动，造成被害人华某某等人共计40万余元人民币的经济损失。公安机关接被害人举报后，查明李某进行传销活动非法经营数额共计2277万余元人民币（工商检查时为1600多万元）。2010年3月5日，河西区人民法院以非法经营罪判处李某有期徒刑10年并处罚金100万元；王某某有期徒刑5年并处罚金20万元。

一、诉讼经过

2010年1月13日，河西区人民检察院将被告人胡某某、郑某传唤到案，由反渎职侵权局侦查终结，以被告人胡某某、郑某涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件罪，于2010年3月22日移送审查起诉。河西区人民检察院公诉科经依法审查，于2010年6月12日对被告人胡某某、郑某以徇私舞弊不移交刑事案件罪向河西区人民法院提起公诉。河西区人民法院经审理认为，河西区人民检察院指控被告人胡某某、郑某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，事实清楚、证据充分，指控罪名成立，予以支持。为严肃国家法律，维护国家正常的行政执法制度和司法制度，同时考虑本案具体情节，对二被告人免予刑事处罚。

二、争议问题

本案涉及到对徇私舞弊不移交刑事案件罪的理解与适用问题，在实际审查过程中，对于被告人胡某某、郑某的行为如何定性，产生以下三种不同意见：第一种意见认为，被告人胡某某、郑某的行为不构成犯罪;第二种意见认为，被告人胡某某、郑某的行为构成滥用职权罪;第三种意见认为，被告人胡某某、郑某的行为构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。

三、本案分析

依照最高人民检察院 《关于渎职侵权犯罪案件立案标准》的规定，徇私舞弊不移交刑事案件罪是指工商行政管理、税务、监察等行政执法人员，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。本案被告人胡某某、郑某的行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。具体理由如下：

（一）被告人胡某某、郑某具有徇私舞弊不移交刑事案件罪的主观故意

1．被告人胡某某、郑某主观上具有“徇私”的犯罪动机。徇私是指为了私情而做不合法的事，往往表现为贪图钱财、女色、袒护亲友、照顾关系、或者为徇其它私情私利。徇私应当包括徇个人之私与徇小集体、小团体之私。因为小集体、小团体利益不是单位利益，而是小团体内不特定或者少数单位成员的私情、私利，实质上属于个人利益。

本案案发时某工商行政管理局对下属公平交易科有罚款指导数，如有罚款局里还会按5%的比例给科里提成，对于该款科里实际上可以自主支配。被告人胡某某、郑某在查办李某非法传销案时，虽然个人没有接受过请客送礼，但其以罚代刑，是为了完成局里规定的罚款指标，同时也是为了使本科小集体获取罚款提成，即所谓的“办案经费”。可见，被告人胡某某、郑某不移交刑事案件的内心起因是为了徇公平交易科的小集体之私，主观上具有徇私的犯罪动机。

2．被告人胡某某、郑某主观上明知应当移交。徇私舞弊不移交刑事案件的犯罪属于特定性明知,即行政执法人员明知正在处理的案件已经不是普通的行政案件，正在查处的当事人已经不是普通的行政相对人而是违反行政法规、涉嫌犯罪的人。根据2001年国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”

本案被告人胡某某、郑某作为工商行政执法人员，经过培训考试，具有行政执法资格，且每年都要参加上级工商局对口处室、本局法制科的法规培训，其所在的公平交易科负有打击非法传销的具体职责，二人具有查处非法传销的职责和法律义务，按要求其对于情节严重的传销行为应移交公安机关处理是知晓的，也完全可以通过查徇相关法规予以进一步明确的。被告人胡某某、郑某在李某接受询问时明确承认其公司经营额110多万元，且有现场检查时扣押的财务报表予以印证的情况下，已经发现了违法事实涉及的金额，虽然二人辩解当时没能调取相关账目，但李某等华夏神龙公司的工作人员均证明当时工商局没有要求其调取相关账目，也没有调取财务人员的证言。关键在于法律不要求其按照司法机关的证据标准来查明案件，只要求有证据证明有犯罪金额存在即可。被告人胡某某、郑某在明知李某的华夏神龙公司非法经营数额巨大，根据刑法、相关司法解释和追诉标准，李某的行为已涉嫌构成犯罪的情况下，在主观上明知应当将该案移交司法机关处理。

综上，被告人胡某某、郑某主观上具有徇小集体罚款提成的犯罪动机和明知应当移交而不移交的直接故意，显然不是出于对案件性质认识错误，或者因工作失误而没有将案件不移交，应以徇私舞弊不移交刑事案件罪论处。

（二）被告人胡某某、郑某的行为符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的客观要件

1．被告人胡某某、郑某具有徇私行为。关于“徇私”如何理解，司法实践中存在不同看法：一种意见认为，1996年最高人民检察院《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》中曾规定，徇私舞弊中的“私”包括“为牟取单位或小集体不正当利益”。1999年最高人民检察 《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》中，包括直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的行为。因此，“徇私”不仅包括徇个人私情、私利，还包括徇单位之私、徇小团体之私。另一种意见认为，1996年最高人民检察院的上述解释在1997年刑法修改后不宜再适用，且2003年最高人民法院《关于全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中认为，关于徇私舞弊型渎职犯罪的“徇私”应理解为徇个人私情、私利。因此，“徇私”只包括个人私情、私利。

我们认为，最高人民检察院颁布的立案标准是司法解释，其效力高于最高人民法院的会议纪要，应以最高人民检察院的司法解释为准。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员为谋取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的，应以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究刑事责任。实践中行为人在徇单位之私的同时网网也伴随着徇小集体及个人之私。在理论界虽然存在徇单位私利是否属于徇私的争议，但普遍认为徇私内容应包括徇小集体、小团体之私。因为小集体、小团体利益不是单位利益，而是小团体内不特定或者少数单位成员的私情、私利，实质上属于个人利益。在司法实践中,徇私的内容应包括徇个人之私与徇小团体利益之私。这是因为：其一，徇个人之私对社会法益造成的损害与徇小团体私造成的损害是一样大的。如果仅仅依据二者在犯罪动机上的差别就否定后者的犯罪事实,刑法的价值何？其二,在实践中,行政执法机关为了小团体利益徇私舞弊的情况是再普通不过的,其三,小团体相对于国家而言属于“私”,徇私内涵当然可以作此解释。因而,徇私舞弊中的徇私应当包括徇个人之私和徇小集体、小团体之私两种情形。

本案被告人胡某某、郑某为牟取其公平交易科罚款提成的利益，以罚代刑，对李某非法传销案处以50万元罚款，且为保证李某能够交齐罚款，让其将罚款先分期交到工商局财务，然后才统一通过银行上缴财政，二人所在的公平交易科因此按5%的比例从局财务科以票据报销的形式领取罚款提成2.5万元，为本科这一小集体牟取到了私利。被告人胡某某、郑某为其公平交易科谋私也是徇私。

2．被告人胡某某、郑某具有舞弊行为。《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》在此类罪中,并没有规定具体的舞弊行为，但在最后附则中规定，“徇私舞弊”，是指国家机关工作人员为徇私情、私利，故意违背事实和法律，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假的行为。据此，徇私舞弊不移交刑事案件罪在客观行为方面必须具有“伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假”三种情节之一。如果行为人不移送案件虽然“徇私”了，但并未“舞弊”的，不构成本罪。

本案被告人胡某某、郑某在对李某进行询问，李某承认其公司营业额为110多万元，与所扣押财务报表上数额一致的情况下，在案件调查终结报告及处罚决定书中，隐瞒该案涉及经营数额巨大的事实，为牟取小集体利益，提出行政罚款的处罚意见，后胡某某在局长办公会上汇报该案时亦隐瞒该涉案经营数额巨大的事实。被告人胡某某、郑某在客观上具有隐瞒情况的舞弊行为。

3．被告人胡某某、郑某的行为属于情节严重。徇私舞弊不移交刑事案件罪，要求具有情节严重的情形。判断情节是否严重，可以从不移交者的地位、不移交的刑事案件性质、不移交的手段、不移交的人数、不移交的次数、因为不移交是否获得私利、是否造成严重社会影响等方面进行考虑。最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中规定，对徇私舞弊不移交刑事案件涉嫌下列情形之一的，应予立案：（1）对依法可判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的。（2）3次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的。（3）司法机关发现并提出意见后，无正当理由仍然不予移交的。（4）以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的。（5）行政执法部门主管领导阻止移交的。（6）隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的。（7）直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的。（8）其他情节严重的。

本案被告人胡某某、郑某没有移交的是李某涉嫌非法经营案，根据上述立案标准的规定，本案的行为符合上述立案标准第1、第4、第7、第 8几种情形的规定。根据胡某某、郑某的调查，当时李某的公司经营额为110多万元，最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，个人非法经营数额在5万元以上，单位非法经营数额在50万元以上的应予追诉，李某的华夏神龙公司是为了非法传销而成立，应属于个人犯罪，李某的非法经营额已明显超过5万元和50万元的立案标准，何况其当时的实际非法经营额已高达1600多万元，符合该罪立案标准第1种情形的规定。胡某某、郑某对李某的公司以罚代刑，放纵被告人李某，而李某在交纳罚款期间，又成立三家分公司，继续变相进行非法传销活动，并用非法经营的所得陆续交纳工商局罚款，后面的经营额又高达600多万元，符合该罪立案标准第4种情形的规定。胡某某、李某作为该案的主管人员和直接办案人为牟取本科小集体利益的同时，也为单位牟取了财政罚款提成的私利，后李某、王某某的非法传销行为被法院以非法经营罪判处有期徒刑10年和5年，符合该罪立案标准第7、8种情形的规定。被告人胡某某、郑某的行为显然达到徇私舞弊不移交刑事案件罪中情节严重的要求。

综上，本案被告人胡某某、郑某作为查办李某非法传销案的工商局部门负责人和具体办案人，为牟取本部门小集体的私利，在结案文书中及在局长办公会上汇报时，隐瞒了该案经营额巨大的事实，以罚代刑，不移交刑事案件，情节严重的，二人行为符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的客观要件。被告人胡某某、郑某有隐瞒事实的舞弊行为，不能以案件经过逐级审批，并经过局长办公会集体讨论而不追究二人的刑事责任。

*天津市河西区人民检察院［300202］