借贷纠纷型犯罪的司法实务

文稿统筹◎吴家林 常晓红

借贷纠纷型犯罪的司法实务

文稿统筹◎吴家林*常晓红*

编者按：近两年来，随着个体及私营企业的迅猛发展，对流动资金的需求愈加旺盛，民间借贷市场也日益活跃，呈现出借贷规模扩张化、借贷用途多样化、借贷利息高利贷化的特点，因民间借贷发生的纠纷诉讼案件也逐年上升。其中一些靠放高利贷、或者借款暴富的人手持形式合法的借据或合同等证据，通过诉讼将非法利益转化为合法利益，扰乱了金融秩序、侵害了他人利益，有的还支持了赌博、吸毒、贩毒等违法活动，有的资助了非法房地产开发和商业诈骗，有的转化为敲诈勒索、杀人伤害等重大刑事犯罪；另一些以投资受益为诱饵骗取他人财物。此类行为已经成为严重影响社会稳定的突出问题。

研究此类犯罪司法实务中的疑难问题，不仅有利于此类犯罪的正确处理，而且对社会经济发展也将起到一定的护航作用。针对此，河南省巩义市人民检察院组织办案检察官，结合实际工作认真研究，对涉案中的相关问题逐一作了探讨，以期对司法实践有所裨益。

基本案情

[案例一]2007年5月21日，林某与房东赵某签订租房协议，租用赵某的房子用于经营。2011年4月8日,林某在明知其与赵某合同约定房子不能转包转租、且他本人还欠赵某房租的情况下，又与陶某等人签订了租房协议,将其承租赵某的原“鸿鑫鞋城”(现为春天服饰店)转租于陶某等人,收取陶某等人租金、保证金共计50万元，部分用于房租交给赵某。

自2008年6月份至2011年6月，林某以其飞龙服饰有限公司资金周转困难的名义，以高息回报为诱饵，向该市居民张某、崔某、李某、姜某、曹某、崔某某、杨某等11人借款共计176万元，并分别打了借条。期间仅归还本金12万元，用于自己交纳房租、付高息等。2011年6月底，林某举家隐匿离开该市，切断与该市的联系并且伪造假身份证的方式外出躲藏。并将自己在浙江省某市的房产卖掉，到浙江省另一城市居住。

另查明，林某系某市的浙江商会会长，张某等11人均为其亲友。

[案例二]2005年4月16日，崔某因无力偿还晋某债务，将其在维伊生态陶瓷有限公司的股份转让给晋某，该公司法人也变更为晋某，后崔某将该公司印鉴也交付给晋某。2005年5月17日晋某将该公司租赁给崔某经营三年。2008年1-4月份，崔某未经晋某同意，以维伊生态陶瓷公司的名义向马某陆续借款40万元，并用一枚刮去“合同专用章”字迹仅余“维伊生态陶瓷有限公司”的印章冒充公章，在借条上盖印，后经马某多次催要，并经法院判决，该40万元崔某至今未还。2010年1月11日，崔某未经晋某同意，用刮去“合同专用章”字迹仅余“维伊生态陶瓷有限公司”的印章与龙腾耐火材料有限公司签订协议，将维伊生态陶瓷有限公司隧道窑设备以41万元的价格拆卖给龙腾耐火材料有限公司，此款至今未还。

主题一:借贷纠纷型犯罪的表现形式及危害

贾京霖 （河南省巩义市人民检察院公诉科干警）：民间借贷纠纷案件往往与非法吸收公众存款、集资诈骗、高利转贷、违法发放贷款等经济犯罪案件交织在一起，也容易伴生黑社会性质的组织犯罪及暴力催收导致人身伤害等其他暴力性犯罪，既会破坏市场秩序尤其是金融秩序，也会给人民群众生命财产安全造成很大危害。

司法实务中，民间借贷一般分为三种类型。第一是“一般的民间借贷”。一般的民间借贷是受到法律肯定的。最高人民法院发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”第二是“非法吸收公众存款”；第三是的“集资诈骗”。实践中第一种类型往往会向后两种类型转化，通常有以下几种情形：

第一，行为转化发生在融资借贷之前，主观上存有故意和预谋，或者发生在在合法融资的过程中。如果行为人开始便具有非法占有他人钱财的主观故意，则这种融资手段本身就具有犯罪的故意，可以因这种行为具有诈骗性质，认定构成涉及民间借贷的有关犯罪。如果这种非法占有的故意，发生在正常合法的借贷事中，则不影响司法机构对这一行为的“违法”定性。

第二，借贷利率高于法律保护的范围。上文最高人民法院发布的“意见”对利率作了相关的规定，这一规定是出于对资金市场与资金流通安全的考虑。但是，这一法律规定并不当然理解为 “超过银行利率五倍及以上”的民间借贷是违法的。我认为民间借贷“高利率的特征”是合法行为向违法行为转化的表现，是基于两个方面考虑的，一方面，实务之中具体的案件往往表现为较高的利率，另一方面，我们有必要从维护社会正常经济秩序，防范民间金融资本融通犯罪的发生而依照法律立法逻辑，对这一问题进行保护性的解释。因此，我认为，对民间借贷出现高利率现象的处理，应当持审慎态度。

第三，借贷资金使用的违法。民间借贷往往缺乏相应严格的资金运用监控渠道，以简单的合约形式达成双方的合意，而不去对这些资金运作渠道进行风险管控，而现实中的借贷资金因为其借贷的高利率掺杂成本之中，因此，资本借方或者说是资本的融通方，出于对资本利润的考虑，势必将资本的运作选择到更高收益的行业或者领域。而在商品市场之中，高利润往往伴随着高风险而存在。民间资本抵御风险的能力极差，因此，我认为，出于对民间资本安全的保护，应当在对涉及民间借贷违法犯罪的认定之中，充分考虑资金的使用方法。

张俊珍 （河南省巩义市人民检察院侦监科副科长）：与民事借贷有关的犯罪通常表现为两种形式，一种是高息借贷引发的犯罪。其往往与赌博活动有紧密联系。在赌博活动中，往往伴随着为赌博放贷并参与赌博或者开设赌场的行为。“高息借贷”为赌博提供资金实际上是有组织赌博违法犯罪活动的一个重要组成部分。赌博活动风险较大，借贷的资金用于赌博后通常血本无归，由此导致借贷资金链的断裂，对于借款方来说将面临着巨大的风险和损失。由于赌博行为是不受国家法律保护的，当出现违约和经济纠纷时，通常是私下解决，极容易导致各种极端的社会问题出现。涉赌借贷中的出借方又往往是通过高利贷牟利的组织，且大多具有黑社会性质，因此借款方在借款后便会陷入利滚利的巨大陷阱之中，在无法清偿的情况下，便会伴生非法拘禁、故意伤害等其他犯罪形式。与民事借贷有关的另一种犯罪是集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等非法集资行为。1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》最早对非法集资的行为进行了定性，认为“非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为”，此后，在刑法规制的基础上，中国人民银行、国家工商行政管理局等部门纷纷对该类行为作出了禁止性规定。该类犯罪大多具有以下特点：（1）集资行为未经审批，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资；（2）承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；（3）集资对象不特定，合法的民事借贷往往是针对特定的个人或组织进行，而集资诈骗或非法吸收公众存款的对象却是不特定的社会公众；（4）以合法形式掩盖其非法集资的性质。从非法集资行为与合法的民事借贷的界限来看，国家允许正常的民事借贷，但禁止公民和其他组织未经批准从事金融业务，非法集资与一般的民事借贷本质上的区别在于非法募集的钱款应该是资本经营意义上的钱款，即募集该笔钱款的目的是为了资本经营。

刘春琦（河南省巩义市人民检察院公诉科副科长）：案例一中的林某借款100多万元，据他自己供述大部分借款都用于赌博输掉了，并且还在赌场上借了高利贷，自己为还高利贷才离开该市。由此可见，隐藏在民间借贷纠纷背后的赌场高利贷对社会的危害性极大，不得不引起人们的警觉，更重要的是应当引起司法机关的高度关注。案例一中的借贷事实，尽管从形式看都是普通的民间借贷，但该债务的形成跟“赌”和“高利贷”有关，其危害性已经引发出严重的社会问题。大体可以概括为：

第一，使家庭破裂、倾家荡产、举家躲债，增加社会不安定因素。赌场高利贷的特点是，现场放贷，按日1-3%不等计息，并先扣利息，通常期限很短，少则三五天，多则几个月，到期后，借款人一旦不能还钱，利息就加倍，并滚到本金中，逼迫借款人重新打借条。之后就让手下到债务人家中或单位进行威胁、恐吓、闹事，甚至强占借款人的房产、殴打、绑架债务人或其家人、孩子。使得债务人一家整日惶恐不安，为偿还高利贷，四处筹钱或躲债，甚至不惜铤而走险、走向违法犯罪深渊。如果这些违法行为得不到有效遏制，将引发各类犯罪，严重危害社会稳定，造成社会动荡。

第二，使人民法院陷入无奈和尴尬境地，并严重损害法律尊严。放高利贷者以非法手段逼债后，再以不履行还贷义务为由将借款者告上法庭，虽然把利息加入本金的借据是高利贷的常用手法，而借据上也确实没有规定利率，但原告一方持有借据，借款人是“哑巴吃黄连”有苦说不出。因为是赌债，借款人明知赌博是违法甚至犯罪行为并遭到威胁和恐吓而不敢说出实情，放高利贷者正是抓住了借款人的这一“软肋”并拿着有力“借据”而有恃无恐。尽管从双方当事人的陈述中能够引起法官的怀疑和警觉，但司法审判凭的是证据，而不是“内心推定”或“自由心证”，最终法官也只能依据原告持有的有效证据，而判决被告全额偿还，眼睁睁地让人钻了法律空子。那么，作为被告的借款人就只有如数还债或躲债的份儿了。法院依法保护这种披着合法外衣的非法借贷关系甚至犯罪行为，未免太具讽刺意味，正所谓西方一句谚语“魔鬼也会用圣经来保护自己”。

第三，赌场高利贷手段隐蔽，打击难度大，危害范围广。通常采用的手段有：（1）真正放高利贷的人隐身幕后，通常是经中间人介绍放贷，赌场直接放贷的，在借据上的债权人也不是放贷者本人，而是放贷者的手下或同伙；（2）在借款时就把利息计入本金或扣下当日、当月利息。比如借10万元只给8万，借条上写10万，或者借20万元，写30万元借据；（3）以违约金、投资回报率代替利率的。比如，借条上写：“借款6万元，期限20天，违约金每天6000元”等；（4）有以合作协议方式，写明固定利润的。比如，多数是以签“合作协议”欠下的债务，虽然上面写明的是“投资额”，实际就是借款额，而固定利润实际就是利息；（5）口头约定利率，不留痕迹。当然，放贷者敢口头约定是有恃无恐的。因为他们往往使用常人难以忍受的逼债方式，包括暴力或暴力相威胁等方式。正是由于这些规避法律而隐秘的手段，才出现了大量的高利贷发放者胆敢“依法”起诉债务者的案件。

赌场高利贷的社会危害性已然显现，但真正打击起来却是很难，难就难在不好取证，除非抓现行。一般情况下，在赌场放高利贷，只是放高利贷的一个渠道，更多的是其他商业领域，据不完全调查，目前全国因放高利贷而被追究责任或被判刑的屈指可数。从定性上看，对放高利贷行为应以“非法经营罪”，对在赌场放高利贷行为应以“赌博罪”类定性，其法律适用已得到了最高人民法院的书面认同。无论在赌场还是其他场合放高利贷者，都很注意规避法律，都会以合法的形式出现，因此说对高利贷的打击难，是因为取证难、认定难、查处难。

马孝利 （河南省巩义市人民检察院公诉科干警）：自2003年以来，国家逐步放开了民间小额信贷的限制，并制定了一系列扶持政策，民间信贷产业得以快速发展。但随着民间借贷的增多，由此引发的犯罪也就应运而生。主要会产生如下犯罪：

一是非法拘禁犯罪。一些借贷案件的借据系非法拘禁被害人后胁迫所取得，统计表明近年来非法拘禁犯罪骤升，绝大多数是因为追讨债务引起，其中又以赌债、高利贷居多，拘禁过程常伴有暴力、胁迫等手段，给被害人身心造成伤害，影响社会治安秩序和公民人身安全。

二是非法吸收公众存款犯罪。一些投机者为牟取非法利益，向多人许以高利大肆借款，吸收的存款往往又从事高利贷或其他非法行为，危害国家金融市场秩序，而借款人一旦不能向出借人兑现承诺，就会有大量纠纷以民间借贷形式涌向法院，甚至产生连锁式诉讼或大规模上访、闹访。上述案件案情看似简单，因存在欺诈、胁迫、恶意诉讼甚至犯罪行为，审理过程中必须多加谨慎，充分运用隔离作证、依职权调查取证、向当事人居住地深入了解情况、向当事人提高举证要求等方法查明案件事实，发现有犯罪嫌疑的及时移送公安机关处理。

主题二：借贷纠纷的罪与非罪、此罪与彼罪的认定

张晓鹏（河南省巩义市人民检察院公诉科副科长）：上述两个案例,究竟是合同诈骗、还是合同纠纷呢?这就需要根据案件的实际情况,从当事人有无履约能力上,有无骗取的主观动机目的上,有偿占有和无偿占有上,从事情的起因,签约的具体行为,拖欠的事实、情节、后果等全面综合考虑,进行具体分析,从而分清合同诈骗罪与合同纠纷二者之间的区别,划清二者之间的界限。

第一，客观地分析当事人有无履约能力,是区分合同诈骗罪与合同纠纷的重要界限。所谓合同诈骗罪,是指利用签订合同而进行的犯罪。如我国《刑法》第224条规定的合同诈骗罪,第193条规定的贷款欺诈罪,均属于利用合同诈骗犯罪。所谓合同纠纷,是指当事人双方通过签订各种合同而形成的权利义务关系的各种纠纷。上述合同诈骗罪与合同纠纷二者之间的相同点,是均签订了合同,很相似,也很难区分。尽管如此,但二者之间是有原则上的区别。首先要从行为人有无履约能力上考查。如果签订合同的当事人根本无履约能力,也根本未打算履行合同,而就是以骗取对方当事人的财物为目的,则应为合同诈骗罪;如果行为人在签约合同当时虽有一定的履约能力,但一方面由于经营管理不善或者市场经济瞬息万变,致使盈利计划无法实现,未能按时履约，或者由于行为人对自己的履约偿还能力估计过高,以致于未能按时履约偿还贷款，以及行为人在签订合同时虽无履约能力,但其为在履行前通过一定途径取得履行能力,尤其是事后进行了一定的努力,但由于种种原因未能按时履约的,则应认为当事人有履约能力,按合同纠纷处理。就案例一而言，林某有自己的公司，应该肯定其具有相当的履约能力,未能按时还上借款的原因形成于借款之后,而不是形成在借款之前。上述情况,充分说明林某具有一定的履约能力,当时出借方对林某的履约能力肯定作过认真地考虑。在司法实践中,不能简单地认为,只要借款到期未能偿还,就以合同诈骗罪论处。如果不对当事人未能按时履约的原因，作全面深入地调查分析，其结果就是把本来是合同民事纠纷，硬按合同诈骗犯罪定性处理,不仅严重混淆了罪与非罪的界限，而且将违法剥夺了当事人人身自由权利，并给当事人精神上和名誉上造成严重损害。

由此可见,如何分清合同诈骗罪与合同纠纷的界限时,全面客观地分析研究当事人有无履约能力,是至关重要的。既要考察当事人在履约前是否取得了履行能力的各种途径,还要考察事后是否对履行合同作没作一定的努力,以及全面考查未能按时履约的真实原因,无法履约的原因是形成于获得借款之前,还是形成于借款之后。全面客观地考查分析当事人有无履约能力,这是分清合同诈骗罪与合同纠纷的重要区别点之一。

第二，全面考查有无非法占有为目的,是区分合同诈骗罪与合同纠纷的重要标志。具有非法占有为目的,是构成合同诈骗犯罪不可缺少的主观要件。在判断一行为是合同诈骗,还是合同纠纷时,必须从行为人有无“以非法占有为目的”这个重点问题入手,全面分析考查行为人的主观动机和真实目的。在考查行为人有无非法占有为目的时,不能只听行为人自己的表明,而是要通过行为人的各种具体行为来考察。同时,行为人究竟有无非法占有为目的,也一定在签约或履约过程中具体表现出来。因此,对行为人在签约或履约的各个阶段的行为进行全方位的考察，从而验证有无非法占有为目的。我个人认为，应主要从以下五个方面进行全面的考查:一要考察行为人在签订合同时,有无欺骗行为。看行为人有无虚构事实或者隐瞒真相的行为？行为人对自己根本无法履约这一点是否十分清楚？如果行为人没有虚构事实或隐瞒欺骗行为,如果行为人对自己无法履约这一点不十分清楚,就说明行为人没有非法占有的目的,即使借款到期未还,也不一定认定为贷款欺诈罪,而应以借贷合同纠纷处理;二要考察行为人获得财物后的去向。如果行为人获得借款后，积极将借款用于约定的用途。尽管借款到期后行为人未能按时偿还,但借款只要确实用于所规定的项目,就足以说明行为人在主观上没有非法占有的目的，就不应以合同诈骗罪论处,而应以借贷合同纠纷处理;三要考察行为人对到期后的债务有无积极偿还的态度，如果行为人想方设法,采取各种措施,有偿还的决心和态度，虽借款到期未能还上,也不能以此认定有非法占有的目的,而应以合同纠纷处理。相反,行为人只是在口头上承认欠款,而实际上没有积极筹集款项准备偿还的行为,也不能证明行为人没有非法占有的目的。就是说不赖账。不一定就没有欺诈的故意，对这种情况，可以合同诈骗罪论处;四要考查行为人有无履行合同的条件。行为人在合同履行条款中，要求对方先履行全部或部分义务，而对方按照合同履行了义务以后,行为人有条件履行而故意不履行合同,并且没有正当理由,说明行为人具有非法占有目的,应以合同诈骗罪论处;如果行为人原来有条件履约，但由于经营管理不善,失去了履约的条件和能力,并有正当理由证明失去履约的条件和能力的,说明行为人没有非法占有为目的,因而对这种情况,应以合同借贷纠纷处理;五要考查行为人借款后,有无暗中转移处理所获财物。如果行为人贷款之后暗中转移所借之款,并携款逃匿,则行为人具有明显的非法占有之目的,对这种情况,应以合同诈骗罪论处等等。我认为,合同诈骗犯罪与合同纠纷之间的根本区别在于行为人主观上是否出于非法占有他人财产的目的,而且这一目的又必然通过一定的行为表现出来。并且能够说明某种主观心理状态的客观行为越多、越全面,有无非法占有为目的就越清晰,罪与非罪的界限也就越加明显。

第三，分析行为人占有方式上的不同,是区分合同诈骗罪与合同纠纷的一个不可忽视的重要方向。众所周知，行为人在占有方式上,一般表现为有偿占有和无偿占有两种。在合同纠纷中,当事人双方就某种约定而产生权利与义务的法律关系，双方在占有方式上,很明显均表现为有偿的占有关系。而合同诈骗罪的行为人，在占有方式上则与此不同,受害人在受欺骗过程中，根本上或基本上不存在合同关系的情况下产生错觉,误认为存在合同关系,仿佛“自愿的”交出自己的财物,行为人诈骗犯罪的目的才能达到。如果没有受害人交出财物的行为,诈骗犯罪就不可能发生。因此，合同诈骗犯罪中的欺骗行为,旨在使受害人陷入错觉,从而无偿地把财产交给犯罪分子。因此，合同诈骗中的行为人在占有方式上表现出的突出特点，就是以有偿掩盖无偿,以代理掩盖攫取。而合同纠纷中双方当事人之间既不存在陷入错觉,也不存在一方将财产无偿的交给对方,双方在占有方式上始终是有偿的,根本不需要什么掩盖。具体到案例一中，林某虽然在借款初期公司的一定的履约能力，但当自己已经无能力归还本金及高额利息时，仍然以公司经营困难为由，许诺以高额利息诱骗他人向其借款，当拿到借款后不久就离开该市，并将自己的房产变卖，这是典型的拒绝还款行为，主观上已具有非法占有的目的，其行为应当认定为合同诈骗罪。

李海鹰（河南省巩义市人民检察院副检察长）：正当的借贷行为与构成犯罪的诈骗行为之间的核心区别在于后者应具有非法占有目的。非法占有目的的判断涉及到司法推定的问题，在通过推定判断行为人有无非法占有目的的时候，应当根据其具体行为，并综合考虑事前、事中、事后的各种主客观因素进行整体判断，以作出正确的司法推定。因此，应从以下几个方面来认定:

一是行为人事前的履行能力。如果行为人在事前完全无履行能力,事中采取虚假或各种诱惑性的欺诈手段取得对他人财物的占有,事后又以各种理由拒绝偿还或避而不还的,或事前具有一定的履行能力,在履行一部分义务后明知不能履行但仍采取欺骗性手段取得他人财物,事后将取得的财物以各种方式转移或致其不能履行的,应当认定其主观上具有“非法占有的目的”。

二是看事中是否具有欺诈行为。实践中常表现为行为人承诺在一定期限内以货币、实物等方式向财物所有人给予回报,但其事实上又不可能实现承诺的,应当推定具有“非法占有的目的”。

三是看借款人是否愿意归还及不能归还的原因。正当的借贷关系，借用人并不否认借贷关系，并表示设法归还。即使不能按期归还，往往是因为遇到了不以其意志为转移的客观困难。而以借贷为名诈骗财物，则往往表现为携款潜逃，或是大肆挥霍，或者转移财物根本不想归还。

从案例一来看，林某属于以借款之名行诈骗之实。虽然林某自己经营的有公司，有一定的债务偿还能力，但其在向张某等人借款时，编造自己公司资金周转困难，给出借人许以高息。自开始借款后，林某就采用拆东墙补西墙的方法支付利息，在借款之初林某能按时支付利息，这样得到了借款人的信任。由于林某平时大肆挥霍及参与赌博，致使大部分巨款被林某花掉。到2011年6月底时，林某已没有偿债能力，仍然许以高息借款。借款后便携款潜逃，并变卖房产，还找人伪造了假身份证。综上，林某非法占有他人财物的目的应毫无异议，其已构成诈骗罪。

吴家林 （河南省巩义市人民检察院公诉科干警）：案例一林某的行为构成合同诈骗罪和诈骗罪，应当数罪并罚。

合同诈骗罪与诈骗罪是特殊条款与一般条款的关系。合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。在本案中，林某与赵某签订了租房协议，而且在协议中约定林某不得进行转包转租，而后在赵某不知情的情况下，将房子转租给陶某等人，并签订了租房协议，收取了租金、保证金共计50万元。林某对房子是否有出租权陶某等人也并不知情。当陶某等人发现上当后，林某已逃往外地躲藏。林某取得财物后，只将部分款项用于交纳房租，到案后拒不提供余款去向；另外从取得财物到外逃，也只有短短的两个月，其非法占有的主观目的显而易见。因此，林某的上述行为属在履行合同过程中骗取对方财物的行为，已构成合同诈骗罪。

有人认为林某向张某等人借款176万元的事实应属民间借贷纠纷，不应按罪论处，我不同意这种意见。

民事借贷纠纷，是指因借款人与贷款人达成借贷协议，由借款人向贷款人借款，借款人不能按期归还而产生的纠纷。属于一种民事法律关系，应受民事法律调整，不产生刑事责任。诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪侵犯的客体是公私财产所有权，犯罪对象是各种类型的公私财物。诈骗罪的行为主体通过虚构事实和隐瞒真相两种方法，使被害人产生错觉而“自愿”交出财物。

区别民事借贷纠纷和诈骗犯罪的一个关键因素在于行为人获取的款项是否存在“以非法占有为目的”。判定非法占有为目的，可以从以下几个方面来认定：

二是看发生借贷关系的原因。正常的借贷关系中，借款人确实遇到了困难，一时无力解决，才向他人借贷。而以借贷为名实行诈骗的，则往往是编造虚假的困难事实，或以高利息等利益为诱饵，骗取他人同情或信任。

三是看借款人是否愿意归还及不能按期归还的原因。正当的借贷关系，借用人并不否认借贷关系，并表示设法归还。即使不能按期归还，往往是因为遇到了不以其意志为转移的客观困难。而以借贷为名诈骗财物，则往往表现为携款潜逃，或是大肆挥霍或赌博，根本不想归还。

具体到案例一中，林某以其经营的飞龙服饰有限公司资金周转困难为名，承诺支付高额利息，向其亲友张某等11人借款176万元，并出具了借条。从形式上看，林某的行为是民间借贷行为。虽然向林某提供借款的都是亲友，但林某并不是将借款全部用于经营，而只是将部分借款用来支付房租及部分借款人的利息，其余款项任意用于日常挥霍及赌博，几乎花光，当无力支付利息时，更是玩起失踪的把戏，并且将自己的房产卖掉，到另一城市生活，企图逃避还款。因此林某具有非法占有他人财产的目的，属于以借款为名行诈骗之实。

康永斌 （河南省巩义市人民检察院公诉科干警）：民间借贷纠纷经常因借款人的逃匿而转化为诈骗犯罪案件(简称借贷型诈骗案件)。实践中，对该类案件犯罪数额的认定因办案人、办案地区的不同存在相异的做法，导致适用刑罚的不统一。我认为，以下四个原则可以帮助准确界定借贷型诈骗犯罪数额。

原则一：以被害人交付数额为基准。综合考察关于诈骗犯罪数额认定的观点，归纳如下:损失说认为，诈骗数额不一定是自己的所得额，而是诈骗行为直接侵害的他人实际损失价值额;交付说认为，诈骗数额是指被害人基于行为人的诈骗行为而瑕疵处分(交付)财物的数额;折中说认为，诈骗未遂时一般应以行为人犯罪指向的数额，即其意图诈骗的数额认定，诈骗既遂时一般应以所得数额作为诈骗数额，如果被害人损失数额或交付数额高于诈骗犯罪行为人所得，而这一差额又可归因于犯罪行为人的一方行为，则诈骗数额应以损失数额或交付数额来认定。

按损失说、折中说进行解析，因利息计算的不同，可以分别得出不同结论，不利于实践操作。交付说把交付额作为犯罪数额，该数额是唯一的、确定的，应当作为该类案件犯罪数额评价的基准，有利于实践操作和刑法的统一。我认为，该类犯罪数额应当以被害人交付数额为基准，对案发前或者说在尚未被刑法评价之前归还的数额另行评价，综合确定犯罪数额。

原则二：借贷之时预扣的利息不应计入犯罪数额。根据《合同法》第200条的规定，“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”根据1991年最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第7条规定，“出借人不得将利息计入本金谋取高利”。虽然民间借贷遵循契约自由的原则，但是民间借贷也属于借贷合同，预扣利息的借贷使借款人实际得到的借款数额变小，加重了借款人的负担，提高了借贷利率，有违民事法律活动中的公平原则，实质上是违法借贷，因此预扣利息部分的借款也是无效借款，不应受法律保护。预扣利息的借款数额应当按实际借款数额计算，诈骗数额也应当是实际借款数额，预扣的利息自然也不应受到刑法评价。

原则三：借贷之后未归还的利息，不论利息率的高低，均不能计入犯罪数额。定罪量刑，是以犯罪时的行为及结果为准，而孳息则是在行为人诈骗行为完成后产生的，属于事后的结果。如果将孳息计入所得额，则在诉讼的不同阶段呈现不同的数额，这会使刑事追诉处于一个不稳定状态。另外，将孳息等计入，会造成同样的罪行，由于追究的早晚而影响量刑的轻重，这有悖公平原则。

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原则四：借贷之后已经归还的利息，如果该利息属合法收益，则不应在犯罪数额中扣除;如果该利息不符合法律规定，则应当从犯罪数额中扣除。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定和最高人民法院 《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第6条第2项规定，违法借贷不受法律保护，出资人收取的高额利差应当充抵本金。实践中，被害人收取的合法利息之外的部分属于违法借贷，超出法律规定的利息部分当然应充抵本金，从犯罪数额中扣除(非法利息的计算可以按照当期银行最高贷款利率来确定)。此外，如果将已收取的超出法定利率之外的利息计入犯罪数额，对该款将产生两种性质的评价，一种是计入诈骗犯罪数额后的刑事评价，另一种是作为违法利息的民事评价。两种评价必须选其一，否则有违刑事追诉的“禁止重复评价”规则。

马耀祖 （河南省巩义市人民检察院公诉科干警）：崔某的行为构成合同诈骗罪，理由如下：

在合同诈骗中，行为人只要有使对方当事人受欺骗而陷入错误，并因此为意思表示，从而与之签订或履行合同；而在日常的经济交往中会经常出现因为借贷而产生的纠纷，其在一些外在的表现形态上与合同诈骗存在着类似的地方，两者所侵犯的客体都是他人的财产权利。但是，合同诈骗与借贷纠纷之间最根本的区别有以下几个方面：

合同诈骗的行为主体在主观上有非法占有的目的，而借贷纠纷的行为主体并没有这个主观条件。在合同诈骗中，行为人是否具有签订合同的主体资格，是否是在不具备经济合同主体资格时，而以虚构的或者冒用的身份与他人签订合同，或者自己虽然具备签订合同的主体资格，但未使用自己的真实身份，而以虚构、假冒的身份与他人签订合同。这些就可以认定为行为人主观上就有非法占有的目的。而在借贷纠纷中，往往在双方当事人签订借贷合同时，合同中的义务履行方并没有非法占有钱款的故意，其纠纷通常产生在合同履行过程中，债务人失去或者部分失去履行能力，导致双方的借贷合同无法正常实现。但是，主观上是否具备非法占有的目的，很难直接判断，必须通过行为人的行为来加以界定。行为人在签订合同时是否具有履行能力；在事后是否具有转移财产的行为；在取得财产后是否用于合同中约定的生产经营活动。这些都是判断行为人是否存在以非法占有目的的外在形态。本案中，崔某在经过马某多次催要和法院判决，依然不予归还的行为，已经证明其主观上存在非法占有马某钱财的故意。

在合同诈骗中，行为人通常实施了欺骗的行为，可以是作为也可以是不作为，客观上有隐瞒真相、虚构事实的行为。而在因借贷产生的纠纷中，行为人通常鉴定的是内容真实有效的合同，即行为人是在有实际履行能力的前提下签订的合同。这种合同的签订，表明行为人在签订合同时有进行经济往来的真实意思，并非旨在诈骗他人钱财，根据有关司法解释的精神，即使合同签订后没有得到完全的履行，也不属于诈骗犯罪。本案中，行为人崔某刮去“合同专用章”字迹的行为，就是隐瞒真相的行为，其目的就是为使对方当事人陷入错误的认识，从而与其签订借款合同，崔某的行为本身就是一种诈骗的行为。另外，崔某与龙腾公司在签订协议时，也是使用了变造的公司印章，让对方误认为其具备合法的主体资格从而与其签订了设备转让的合同，崔某在主观上和客观上都存在欺骗的故意和行为。

合同诈骗一般是以签订经济合同为名，达到非法占有公司财务的目的，是建立在经济合同基础上的诈骗行为。借贷纠纷中存在的经济合同在签订时往往是真实的，也不存在非法占有的目的，其后所产生的纠纷只是因为自身的履行能力无法保证债务的实现而引起的。

具体到案例二中，崔某在租赁晋某公司期间，通过将“公司合同专用章”涂改为公司公章的手段，从马某处借款40万元，其行为已经构成了合同诈骗罪。我国刑法规定，合同诈骗是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，通过虚构事实、隐瞒真相、设定陷阱等手段骗取对方财产的行为。在这个案件中，崔某将“合同专用章”的字样抹掉冒充公章的行为正是合同诈骗中虚构事实、隐瞒真相的行为。

刘少锋 （河南省巩义市人民检察院公诉科干警）：案例一的林某违反约定转租房屋的行为，应当作为民事违约行为处理，不应当作为犯罪处理。林某以高息为诱饵向他人借款176万元，后变卖财产逃匿的行为应按诈骗罪处理。理由如下：

首先，我们结合诈骗罪的客观要件来看一下本案。诈骗罪往客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。第一，行为人实施了欺诈行为。欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相，二者从实质上说都是使受害人陷入错误认识的行为。欺诈行为必须达到使人能够产生错误认识的程度。第二，欺诈行为已经使对方产生了错误的认识。对方产生的错误认识是行为人的欺诈行为所致的。对方的错误认识必须介入欺诈行为与对方处分财产之间。第三，受害人在陷入错误认识之后作出财产处分。可以是直接交付财产，也可以是承诺行为人取得财产，甚至可以是承诺转移财产性利益，更有实践中的案例表现为使他人放弃财物而拾取该财物的。第四，欺诈行为能够使受害人处分财产后，行为人便获得财产。

其次，我们还要从民事借贷纠纷与诈骗罪的常见区分点来分析本案，以达到司法公正。第一，借款人与出借人在借贷时的相互关系入手区分。大部分诈骗则往往发生在双方相识不久，采取欺骗的手段骗取对方的信任，进而骗取钱财。但是有部分犯罪分子恰巧是会利用熟人效应骗取亲友钱财，也是可能构成诈骗罪的。本案例很难从这点区分。第二，从发生借贷关系的原因入手区分。正常的借贷关系中，借款人确实遇到了困难，一时无力解决，才向他人借贷，债权人基于同情的原因而借款的因素大。而以借贷为名实行诈骗的，则往往是编造虚假的困难事实，或以高利息等利益为诱惑，骗取他人同情或信任。也就是说债权人借款往往不是基于同情和亲情。案例一就属于后者，属于借亲情诈骗的类型。第三，从借款人是否愿意归还及不能按期归还的原因区分。正当的借贷关系，借用人并不否认借贷关系，并表示设法归还。而以借贷为名诈骗财物，则往往表现为携款潜逃，或是大肆挥霍或赌博，根本不想到归还。从这些方面分析，林某的行为不是单纯的民事借贷纠纷，应以诈骗罪追究刑事责任。

王丽（河南省巩义市人民检察院公诉科干警）：我认为林某和崔某的行为均构成合同诈骗罪，不是借贷纠纷。理由如下：

借贷纠纷与合同诈骗罪都是合同制度所衍生的，都是基于合同的签订、履行，涉及合同双方义务的履行以及权利的实现，表现为当事人双方的利益冲突和纷争。一般情况下，合同上的违约欺诈行为与合同诈骗性质相同，都属于违法行为的范畴，具有社会危害性，都是应当依法给予谴责的行为。但二者在社会危害性的程度上有着极为明显的区别，在制裁方式上也有所差别。合同诈骗罪是目的犯，以“非法占有”为目的。非法占有目的的有无是认定合同诈骗罪的关键。而司法实践中侦查机关面临的最大难题是如何查证和认定行为人 “非法占有”的主观故意，许多诈骗案件由于受侦查技术及侦查人员能力的局限，难以查证行为人的主观目的而无法追究其刑事责任。那么，司法实践中如何认定合同诈骗罪行为人主观上的非法占有目的呢?我认为，在处理具体案件时，应当根据其是否是刑法所规定的具体行为，并综合考虑事前、事中、事后的各种主客观因素进行整体判断，作出司法推定。根据司法实践经验，在司法推定时，应全面考察行为人以下各方面的客观因素：

一是行为人在签订合同时有无履约能力。行为人的履约能力可分为完全履行能力、部分履约能力和无履约能力三种情形，应分别不同情况加以认定：有完全履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗；有完全履约能力，但行为人只履行一部分，如果其不完全履行的目的旨在毁约或避免自身损失或由不可避免之客观原因造成，应认定为民事欺诈行为；如果其部分履行意在诱使相对人继续履行，从而占有对方财物，应认定为合同诈骗；有部分履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗；有部分履约能力，同时亦有积极的履约行为，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，应认定为民事欺诈行为；但是，如果行为人的履约行为本意不在承担合同义务而在于诱使相对人继续履行合同，从而占有对方财物，应认定为合同诈骗；签订合同时无履约能力，之后仍无此种能力，而依然蒙蔽对方，占有对方财物的，应认定为合同诈骗；签订合同时无履约能力，但事后经过各种努力，具备了履约能力，并又有积极的履约行为，则无论合同最后是否得以完全履行，均只构成民事欺诈。

二是行为人在签订和履行合同过程中有无诈骗行为。诈骗行为绝大多数是作为，而不可能是单纯的不作为。其主要表现为行为人虚构事实或隐瞒真相。从司法实践中看行为人在签订和履行合同过程中没有欺诈行为，即使合同未能履行，也不能定合同诈骗罪。没有诈骗行为，不能定合同诈骗罪，但是有诈骗行为也不一定构成合同诈骗罪。要正确认定合同诈骗罪还须结合其他客观因素作具体分析。一般说来，在签订和履行合同过程中，行为人在事实上虚构了某些成分，但是并未影响合同的履行，或者虽然合同未能完全履行，但是本人愿意承担违约责任，足以证明行为人无非法骗取他人财物的目的，故不能以合同诈骗罪论处。

三是行为人在签订合同后有无履行合同的实际行为。履约行为的有无最能客观地反映行为人履行合同规定的民事义务的诚意，也是认定行为人是否存在“骗取钱财”目的的重要客观依据。一般说来，凡是有履行合同诚意的，在签订合同后，总会积极创造条件去履行合同。即使不能履行，也会承担违约责任。而以非法占有为目的利用合同进行诈骗的人，在合同签订以后，根本没有去履行合同或者是虚假地履行合同。对于这种情形，不论其有无履行合同的实际能力，均应以合同诈骗罪论处。“实际存在的履行行为，必须是真实的履行合同义务的行为，而不是虚假的行为”。履行行为是否真实，应当结合履约能力的不同情形来判断，这里应该注意以下两种情况下对行为性质的认定：第一种情形，行为人在签订合同后采取积极履约的行为，在尚未履行完毕时，行为人产生了非法占有对方财物的意图，将对方财物占为已有。此种情况下，行为人的部分履行行为虽然是积极的、真实的，但由于其非法占有的故意产生在履行合同的过程中，其先前的积极履行行为已不能对抗其后来行为的刑事违法性，应构成合同诈骗罪。第二种情形，行为人在取得相对人财物后，不履行合同，迫于对方追讨，又与他人签订合同骗取财物，用以充抵前一合同的债务。这种连环诈骗在司法实践中被形象地称为“拆东墙补西墙”。这种行为实质上是行为人被迫采取的事后补救措施，不是一种真实的履行行为，应认定为合同诈骗罪。

四是行为人对取得财物的处置情况。若当事人没有履行义务或者只履行一部分合同，则当事人对其占有的他人财物的处置情况，很大程度上反映了其当时的主观心理态度，不同的心理态度，对合同标的处置也必然有所不同。所以可以从行为人对他人财物的处置情况认定其主观上是否有“非法占有”的目的：如果行为人将取得的财物全部或大部分用以挥霍，或者从事非法活动、偿还他人债务、携款逃匿、隐匿财物且拒不返还等，应认定为行为人有“非法占有”之故意，其行为构成合同诈骗。如果行为人将取得的财物全部或者大部分用于合同的履行，即使客观上未能完全履行合同之全部义务，一般不以合同诈骗论。如果行为人将取得的财物没有用于履行合同，而是用于其他合法的经营活动，只要在合同有效期限内将对方财物予以返还，应视为民事欺诈；当其没有履约行为时，应认定为合同诈骗。

五是行为人在违约后有无承担责任的表现。一般情况下，具有履行合同诚意的行为人，发现自己违约或者对方提出违约时，尽管从自身利益出发，可能提出辩解以减轻责任，但却不会逃避承担责任。当无可辩驳自己违约时，会有承担责任的表现。而利用合同进行诈骗的人在纠纷发生后，大多采用潜逃等方式进行逃避，使对方无法挽回自己的损失。但是，必须注意的是，对那些不得已外出躲债，或者在双方谈判时百般辩解否认违约的，不能一概认定为合同诈骗，应该结合其他客观因素作具体分析。

六是行为人未履行合同的原因。影响合同未履行的原因包括主客观两种情况。行为人在履行合同过程中享受了权利，而不愿意承担义务，表明合同未履行是由于行为人主观上造成的，从而说明行为人具有“非法占有”的目的，应以合同诈骗论处。但是，如果合同当事人享受了权利，自己尽了最大努力去承担义务，只是由于客观上发生了使行为人无法预料的情况，导致合同无法得到全面履行，这种情况下，行为人不具有“非法占有的目的”，应以合同纠纷处理。

尚轲 （河南省巩义市人民检察院侦监科科长）：有些案件存在犯罪嫌疑人以各种名义借钱后不还，被害人多次索要后再也找不到犯罪嫌疑人的情况，对于这类案件应当认定为民事借贷纠纷还是认定为诈骗罪存在不同见解，我就此谈一点粗浅的看法。

民事借贷是指因借款人和贷款人达成借款协议，有借款人向贷款人借款，借款人不能按期规还产生的纠纷。属于一种民事法律纠纷，应归民法调整，不产生刑事责任。诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。诈骗罪侵犯的客体是公私财物的所有权，犯罪对象是公私财物，行为主体是通过虚构事实和隐瞒真相的方法，使被害人产生错误认识自愿交付财物的行为。区分民间借款纠纷和诈骗罪关键点在于应当以获取款物的行为是否具有“非法占有的目的”。所谓非法占有的目的是指行为人意图使用非法手段对他人所有的财物行使事实上的占有、使用、收益或处分权，从而侵犯他人对某一特定财物的所有权的正常行使。为此，应从以下几个方面来认定：（1）借款人和贷借人在借款时的相互关系。一般民事借贷关系多发生在相互了解、相互往来的亲友之间，借贷关系建立在相互信任的基础之上。而诈骗往往发生在双方当事人互识不久，采取欺骗的手段骗取对方的信任。（2）发生借贷关系的原因。正常的借贷关系中，借款人确实遇到了困难，一时无力解决才向他人借贷。而以借贷为名实行诈骗的，往往是编造虚假的困难事实，或以高利息等诈骗为诱惑，骗取他人同情或信任。（3）借款人是否愿意归还及不能按期归还的原因。正当的借贷关系，借用人并不否认借贷关系，并表示设法归还。即使不能按期归还，往往是因为遇到不以其意志为转移的客观困难。而以借贷为名诈骗财物，往往表现为携款潜逃，或是大肆挥霍或赌博，主观上根本不想归还。

在具体的司法实践中，我们还应当结合案件发生的环境和背景，综合分析犯罪构成的四个方面，从而正确区分民事借贷纠纷和诈骗罪，维护社会的和谐稳定。

主题三：处理借贷纠纷型犯罪涉及的其他问题

周剑威 （河南省巩义市人民检察院公诉科科长）：司法实践中，借贷纠纷型犯罪除了实体认定中的疑难问题外，在程序衔接等方面还有一些问题值得探讨。我结合实践中遇到的其他问题，谈一下个人看法。

第一，程序适用中的问题。

司法实践中，对于民间借贷涉及经济犯罪的案件，有的地方司法机关适用刑事附带民事程序，我认为这种做法欠妥。最高人民法院于2000年公布了《关于审理刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，该规定第1条第1款对刑事附带民事诉讼的受案范围进行限制性规定，即只有因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者因财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，方可以提起附带民事诉讼，其他权益因犯罪行为而减损的，不得提起附带民事诉讼。从此角度出发，民间借贷中涉及较多的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪及诈骗罪因贷款人的人身权利未被侵犯、财物未被毁损而不得提起附带民事诉讼。

在排除刑事附带民事诉讼程序后，是应当“先刑后民”呢？还是应当“先民后刑”？抑或两者互不影响？经审理后发现，民间借贷行为是否构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和诈骗罪，应从对借款合同效力影响的角度来分析。

非法吸收公众存款罪的犯罪客体是国家金融管理秩序，构成该罪的被告人在民间借贷合同中处于借款人的地位，而该罪的被害人在民间借贷合同中处于贷款人的地位，该罪涉及的民间借贷合同违反了 《商业银行法》）第81条的规定，即违反了法律的强制性规定，一般应认为，该条规定系效力性的强制规定，理由在于：“效力性的强制规定着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；管理性的强制规定着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。”故根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条的规定，非法吸收公众存款犯罪活动中涉及的民间借贷合同无效。集资诈骗罪的客体是复杂客体，即国家正常的金融管理秩序和公私财产所有权，构成该罪的借款行为同样违反了《商业银行法》第81条的规定，其涉及的民间借贷合同无效。

那么，在民间借贷涉及诈骗罪的案件中，该民间借贷合同效力如何呢？一般应认为，从充分尊重合同相对人意志、实现对其合法权益最佳保护的角度出发，将此类合同定性为可撤销合同的作法比较妥当，也符合《合同法》第54条第2款的立法宗旨。对照《民法通则》第58条的规定，经调查后发现《民法通则》对欺诈的态度是认定为无效，而在合同领域，《合同法》改变了对欺诈的态度，由法律硬性规定无效转变为可撤销，赋予了合同相对人撤销权，由合同相对人决定欺诈合同的效力，只是如其要撤销该合同，必须采取向法院起诉的方式。另外，我国《刑法》中并未对诈骗罪进行界定，而是将这一任务留给了学理解释，我国刑法学界通说认为：“诈骗行为最突出的特点，就是行为人设法使被害人在认识上产生错觉，以致‘自觉地’将自己所有或持有的财物交付给行为人或者放弃自己的所有权，或者免除行为人交还财物的义务”，其本质与《民通意见》第68条“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”中规定的虚构事实、隐瞒真相并无区别，而且诈骗罪本身就是数额犯，其界定罪与非罪的标准就在于是否达到各地关于诈骗罪追诉起点，即在追诉起点以上的构成诈骗罪、在追诉起点以下的仍构成欺诈。所以，一般应认为，在贷款人未向法院起诉要求撤销借款合同的情况下，该借款合同自始生效，即便借款人的借款行为被认定为诈骗罪，该借款合同效力也不受影响。案例一中的林某向张某等人的借款行为就属于该种情形，故林某的行为构成诈骗罪。

综上，对于民间借贷涉及经济犯罪的案件，原则上应当坚持“先刑后民”的处理程序，如借款人的借款行为构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，则该犯罪活动涉及的借款合同无效，贷款人只能就借款本金以不当得利纠纷为由提起民事诉讼；如借款人的借款行为构成诈骗罪，在贷款人未以起诉方式行使撤销权的情况下，该犯罪活动涉及的借款合同有效，贷款人可以民间借贷纠纷为由提起民事诉讼，并请求法院判令借款人支付本金及利息。如借款人的借款行为不构成犯罪的，则根据借款合同成立、生效要件是否齐备对贷款人的诉讼请求进行审查，即按照正常的民事诉讼程序进行。

第二，贷款人在刑事诉讼程序中只追回了部分钱款，是否可就未追回部分钱款另行提起民事诉讼？

我认为，对此应采取允许的态度，理由有二：第一，当事人享有民事诉权的法律根据首先是宪法，诉权是宪法赋予国民所享有的请求司法救济的基本权利。不管借款人的借款行为是否构成犯罪，贷款人的财产权受到了侵犯，其对借款人均享有要求其返回本金或者支付本金及利息的债权，该债权在刑事诉讼程序得不到完全实现，实无理由限制贷款人就未追回部分钱款提起民事诉讼的权利，如此方符合“有权利必有救济”的法治理念。第二，刑事诉讼的任务是“准确查明犯罪事实，正确适用法律，惩罚犯罪分子，保障无辜的人不受追究”，其价值追求显然区别于民事诉讼，故《刑事诉讼法》第114条规定可以扣押涉案物品、第117条规定可以冻结犯罪嫌疑人的存款和汇款，对于借款人未用作犯罪工具的房产、车船等其他财产，《刑事诉讼法》未规定可采取查封、扣押等财产保全措施。显然，《刑事诉讼法》对被害人民事权益的保护仍显单薄。在这种状况下，如果不允许贷款人就未追回部分钱款提起民事诉讼，借款人的这部分财产将游离于公权力控制范围之外，贷款人的民事权益难以得到有力保障。

第三，借款事实未被列入刑事判决的贷款人，可否提起民事诉讼？这些借款事实，是否需重新作犯罪认定？

无论借款合同是否有效，借款人均有义务返回贷款人借款本金，所以即便借款事实未被列入刑事判决，从保护贷款人合法权益及其民事诉权的角度出发，也应当允许其提起民事诉讼。关键是法院作为民事案件受理后应如何处理？在已作出刑事判决的情况下，受理民事诉讼的法院发现涉讼借款合同与刑事判决认定的借款事实性质相同是较为容易的，及涉讼借款合同可能涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、诈骗罪等经济犯罪，此时，应裁定移送公安机关处理，如构成犯罪，则与前罪按照《刑法》第70条的规定以同种犯罪数罪并罚；如刑事审判后认为不构成犯罪，则应继续按照民事诉讼程序审理。

第四，民事判决与刑事判决认定的事实相互冲突，应如何处理？

这种情况可细分为两种类型，第一种是：民事判决在先，刑事判决在后，此时，应根据罪名作出不同的处理，如构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪，因借款合同无效，民事判决无论是支持贷款人的诉讼请求还是驳回其诉讼请求均是不正确的，此时应启动审判监督程序，撤销原民事判决，但因民事审判人员通常无法获悉借款人涉嫌刑事犯罪，即便原民事判决被撤销也不能作为错案对待；如构成诈骗罪，则因借款合同效力不受刑事判决影响，民事判决也不受刑事判决影响。第二种是：刑事判决在先，民事判决在后，这种情况较少发生，因为法院在民事送达环节，一般可发现被告涉嫌经济犯罪被采取刑事强制措施或者被判处刑罚，这时法院即应裁定将案件移送公安机关处理；如确未发现刑事判决，作出了民事判决，在得知已有刑事判决后，则应根据罪名作出不同的处理，具体做法同第一种情况下的处理，此处不再赘述。案例二中崔某以维伊生态陶瓷公司的名义向马某借款40万元的事实就属于上述情形。

李聚会 （河南省巩义市人民检察院公诉科副科长）：要高效、正确地处理此类案件，我认为还需要做好以下两方面工作：

一是建立信息共享协调机制。完善的信息沟通，可以有效避免民事判决与刑事判决认定事实出现冲突的情况，建议可从以下三个方面着手：（1）公安机关在侦查活动中，发现借款人涉及民间借贷诉讼的，应及时致函法院，告知借款人涉嫌经济犯罪的情况，由受理法院根据《审理经济纠纷规定》作出是否移送的决定。（2）借款人涉嫌经济犯罪进入审判阶段后，法院为准确查明犯罪事实，可在同一地区范围内向其他法院发出通知，告知借款人涉嫌经济犯罪的情况，必要时可报请上级法院指定其管辖借款人的全部借款纠纷。（3）就此类案件尝试建立公、检、法共享的信息平台，公安机关在立案后，即对每名犯罪嫌疑人建立档案，在不泄露侦查秘密的前提下，将犯罪嫌疑人的基本信息、涉嫌罪名及基本犯罪事实输入共享信息平台，民事诉讼受理法院在需要时可以查询，以便及时发现借款人涉嫌经济犯罪的情况，为移送案件提供必要条件。

二是在日常工作中作一名“有心人”。在民间借贷纠纷多发时期，例如金融危机期间，如出现借款人下落不明、副本难以送达的情况，务必提高警惕，慎用公告送达方式，可要求贷款人进一步提供借款人的联系方式，必要时要到借款人居住的社区进行走访调查，这样可有效提高发现借款人涉嫌经济犯罪的概率。另外，公安机关、检察机关在侦查、审查起诉活动中，要对借款人耐心进行政策教育，促使其交待全部借款事实，还要加大寻找贷款人的工作力度，从借款人或贷款人处得知双方间已存在民间借贷纠纷诉讼后，要及时通知民事审判法院。即对于此类案件，办案人员要有较强的敏感性，把工作做到细处，尽量避免民事判决与刑事判决事实认定冲突情况的发生。

*河南省巩义市人民检察院［451200］