案名：余某非法操纵证券、期货市场案主题：以其他方法操纵证券、期货市场的行为认定

文◎杨 军* 杨维力**

案名：余某非法操纵证券、期货市场案主题：以其他方法操纵证券、期货市场的行为认定

文◎杨 军* 杨维力**

【基本案情】

余某，化名刘枫、翁方伟，网名 “怪侠一枝梅（407592594）”、“岁月的童话 （354610038）”、“岁月流金（1147879517）”，男，1977 年 1 月 13 日出生，汉族，大学本科文化程度，系深圳市智多盈投资顾问有限公司证券高级分析师。

2008年2月至2009年3月，余某以柳某的名义成立了一个投资咨询服务有限责任公司，招聘证券分析师蔡某、黄某及罗某为其撰写荐股文章，并要求三人为其开立了9个证券账号及对应的银行账户，加上自己以前控制的账户，在选定好相关股票后，于当天收盘之前购进推荐股票，然后余某又利用证券分析师李某、丁某的名义在证券之星、和讯网、新浪网、金融界等多个财经网站公开推荐上述股票，影响证券价格，并在荐股文章发表的次日或第二个交易日内将上述股票卖出。在此期间，余某按照前期的操作模式对44只（次）股票进行了操纵，累计买入成交额人民币5.78亿余元，累计卖出成交额人民币5.96亿余元，非法获利共计人民币1800余万元。

2009年初，中国证监会开始调查李某、丁某等人涉嫌证券市场操纵案，余某被迫终止了与李、丁等人的合作。为了获取更大的利益，余某开始寻找新的荐股途径来操纵证券。先后成立了武汉某甲投资有限公司、武汉某乙投资有限公司，随后又招聘了龚某和罗某为其操盘和管理日常事务，招聘雷某为各大财经媒体联络人。2009年4月，余某与禧达丰公司的白某合作，以“禧达丰白某”的名义分别向新浪网、和讯网、金融界等各大财经媒体发表荐股文章。同时安排罗某等人到武汉、太原、天津、郑州、沈阳、哈尔滨等地开立56个证券账户和对应的第三方存管银行账户。余某等人先后利用自有资金、对外融资等形式筹集的资金，通过事先开立的56个证券帐户中的部分账户在荐股前集中买入准备操纵的股票，然后对该股撰写荐股文章，在东方财富网、和讯网、中金在线等媒体公开发表。在荐股文章发表后两个交易日内，待股价推高时，余某等人将股票卖出。此期间，余某采取上述形式一共发表荐股文章83篇，操纵64支（次）股票，累计买入成交额人民币27.09亿元，累计卖出成交额人民币27.76亿元，非法获利人民币6676万元。截止案发，余某操纵证券市场非法获利累计人民币8476万元。

【判决结果】

2012年5月17日，T市人民法院以（2011）T刑初字第98号刑事判决书认定了公诉部门指控余某的全部犯罪事实，依法判决：“被告人余某犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币450万元。”

【争议焦点】

尽管行为人在证券、期货市场的交易行为属于市场行为，即用资金买入股票本身并不违法，但是余某等人作为证券行业的从业人员，理当执行证券管理制度、维护证券交易秩序的，其为了获取非法利益，违反从业禁止的规定，利用证券分析师的身份在买入股票后突击发表荐股文章，导引股民跟入，在股市波动生成，股价上涨瞬间抢先抛出获利。为维护证券市场的正常秩序，对此类行为我们必须依法予以打击，但具体在司法实践中，对余某等人的行为如何适用法律，是我们在审查案件过程中所面临的一个难题。对余某是否构成操纵证券市场罪上存在较大争议，具有代表性的观点有二种：

第一种观点认为，根据“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则，余某的行为不能构成操纵证券市场罪。涉及操纵证券市场罪的法律法规，目前为止，我们可以适用的法律只有《刑法修正案（六）》和最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）中第39条第7款规定的内容。首先，刑法第182条规定：有下列情形之一，操纵证券交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金：（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格的；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量的；（三）以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量的；（四）以其他方法操纵证券交易价格的。我国刑法禁止类推解释，凡是法律没有明文规定的行为，不能通过类推或者类推解释以犯罪论处，刑法中“以其他方法操纵证券、期货市场的”，其他方法究竟是什么方法？法律和司法解释并没有明确的指代，根据罪行法定原则不应适用《刑法》第182条第4款的兜底条款。其次，2010年5月18日出台的公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准（二）中第39条第7款规定“证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员，违背有关从业禁止的规定，买卖或者持有相关证券，通过对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，在该证券的交易中谋取利益，情节严重的。”尽管这款规定的犯罪构成要件与余某等人的犯罪行为吻合。但是，余某等人操纵证券市场的行为发生均发生在2010年5月以前，如果以此作为定罪处罚的依据则违反了我国刑法关于从旧兼从轻的规定，有违禁止重法溯及既往的法律原则，并且该条款规定还要求“情节严重”的要求才能入罪，那么怎样才是“情节严重”？是指危害对象，危害结果，危害范围呢？还是计算交易金额、获利金额？没有明确的标准，没有详细的解释，没有借鉴的案例。最后，这种观点从罪刑法定、从旧兼从轻等的法律原则出发，认为本案中余某不能构成操纵证券市场罪。

第二种观点认为，尽管法律只是概括的规定“以其他方法操纵证券、期货市场的”，但是，只要余某等人等人操纵证券市场的行为与《刑法》第182条列举的三种操纵市场情形在主观目的、客观行为、危害结果上有相似性，就应当认定为扰乱了证券市场秩序，侵害了刑法所保护的法益，具有社会危害性，应当受到刑事处罚，从而适用“以其他手段操纵证券市场”的兜底条款，以操纵证券市场罪。

【裁判理由之法理评析】

操纵证券、期货市场罪，是指已法律明令禁止的各种方法，操纵证券、期货市场，情节严重的行为。第一，本罪侵犯的客体是国家证券、期货交易的管理制度和投资者的合法权益。证券和期货交易市场是我国金融市场的重要组成部分，必须本着公平、信用的原则，遵循供求关系和其他影响证券、期货交易价格、交易量基本因素作用的规律进行买卖。如果人为地操纵证券、期货交易市场，左右证券、期货价格、交易量，必然会破坏市场的客观规律，投资者的利益必然被侵犯，证券、期货交易市场的秩序必然被破坏，最终将影响经济的稳定和发展。第二，本罪在客观方面表现为操纵证券、期货交易市场的行为。第三，本罪的犯罪主体为一般主体，自然人和单位均可构成本罪的主体。第四，主观方面由故意构成。行为人的犯罪目的，一般是为获取不正当利益或者转嫁风险，但该目的不是本罪必备的构成要件。至于行为人客观是否实现上述目的，更不影响本罪的成立。最后，根据刑法规定，操纵证券、期货市场的行为，必须达到“情节严重”的程度才能构成犯罪。所谓情节严重，司法实践中一般是指非法获取不正当利益的数额巨大；转嫁风险行为给其他投资者造成损失数额巨大；行为导致证券、期货市场动荡，影响了投资者信心或者损害了政府信誉；已有多次违规操纵证券、期货交易价格行，受到过行政处罚再犯等情形。

本案中余某的行为与典型的操纵证券、期货市场存在一定的差异。余某等人采取在当日休市前建仓购股，紧接着推荐购股板块和购入股票（就是用证券分析师的名义在各大财经网上发表相应的荐股文章），次日或第二个工作日待股票价格上涨后迅速抛出的作案手法来获利。余某为了获取非法利益，违反从业禁止的规定，利用证券分析师的身份在买入股票后突击发表荐股文章，导引股民跟入，在股市波动生成，股价上涨瞬间抢先抛出获利。人为造成股市价格异常波动，不顾广大股民的交易风险，自己在异常波动中投机取巧，牟取暴利。余某等人操纵证券市场一案是发生在金融证券、计算机领域的新型犯罪，作案的方法手段属于高智商犯罪，完成速度快，隐蔽性强，不同于以前扰乱市场经济秩序的犯罪。当然，社会经济发展迅猛，生产方式改变，交易方式改变，必然引起社会个体的行为方式发生改变，导致现有法律不能较为全面准确的分析评价新型犯罪。具体到本案，尽管法律只是概括的规定“以其他方法操纵证券、期货市场的”，但是，只要余某等人等人操纵证券市场的行为与《刑法》第182条列举的三种操纵市场情形在主观目的、客观行为、危害结果上有相似性，就应当认定为扰乱了证券市场秩序，侵害了刑法所保护的法益，具有社会危害性，应当受到刑事处罚，从而适用“以其他手段操纵证券市场”的兜底条款，以操纵证券市场罪。罪行法定原则虽然刑法作类推解释，但是并没有禁止对刑法作扩大解释。从形式上说，扩大解释所得出的结论，并未超出刑法用语可能具有的含义，而是在刑法文义的“射程”之内进行解释;类推解释所得出的结论，超出了用语可能具有的含义，是在刑法文义的“射程”之外进行解释。从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释;类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。从与立法者的意思的关系上说，扩大解释，是为了使立法者的意思明确化;类推解释，是在立法者的意思之外主张解释者自己所设定的原理。从论理方法上说，扩大解释是扩张性地界定刑法的某个概念，使应受处罚的行为包含在该概念中;类推解释则是认识到某行为不是刑法处罚的对象，而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚对象。从实质上而言，扩大解释没有超出公民预测可能性的范围;类推解释则超出了公民预测可能性的范围。余凯利用其本人的名气、知名度、影响力等地位优势、公众的信赖以及知名网络、报刊等媒体受众广泛等优势，对外公开推荐证券，影响投资者对市场和趋势的判断，通过提前买入荐股后卖出的手段，实现操纵证券市场的目的，与利用资金优势或持股优势等方法一样，主观上具有操纵市场的目的，客观上造成证券市场的价格波动，实现对市场的操纵。2008年2月至2009年12月期间，余某等人共发布荐股文章83篇，操纵了64支 （次）股票，累计买入成交额人民币27.09亿元，累计卖出成交额人民币27.76亿元，非法获利人民币6676万元，获取不正当利益数额巨大，转嫁风险行为给其他投资者造成损失数额巨大，行为导致证券市场动荡。犯罪嫌疑人余某利用上述优势，影响投资者的判断，从中获利，行为本身破坏了证券市场公平、公正、公开的原则，其行为扰乱了证券市场秩序，情节特别严重，具有严重的社会危害性，应当受到法律的处罚。余某的犯罪行为应当适用《刑法》第182条第4款规定“以其他方法操纵证券、期货市场”的条文，构成操纵证券市场罪。

在非法获利的认定问题，根据《刑法修正案（六）》和《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中的有关规定，在事实的认定上，非法获利的金额计算方法采取“三减一加”，“三减”一是共犯、同学、亲友从余某处得到消息后自行操作证券交易的获利不计入余某非法获利金额；二是严格按照中国证监会、司法会计鉴定机构使用的“T+2”的计算方式，超过此时间段的交易获利不计入余某非法获利金额；三是证券交易的手续费、印花税不计入余某非法获利金额。“一加”是余某为操纵证券市场到山西、天津等地融资时预付的保证金、风险金应计入余某非法获利金额。根据这种认定方法，我们在公安机关侦查终结移送审查起诉认定余某非法获利金额为1.019亿元的基础上，提起公诉认定非法获利为人民币8500万元。

*湖北省天门市人民检察院副检察长［431700］

**湖北省天门市人民检察院［431700］