国家工作人员利用职务便利承揽业务从中获取差价的行为定性

文◎韩东成

国家工作人员利用职务便利承揽业务从中获取差价的行为定性

文◎韩东成*

［案情］王某于2009年至2010年间担任国有事业单位A区渣土管理所管理员，负责对本区域内建筑垃圾处置申请的复核及现场勘验审核等工作。其间，王某以个人名义从某物业管理综合服务公司以每车1200元的价格（参照市场价格）承揽该公司在施工过程中所产生的建筑垃圾清运业务，后王某自行联系了其在履职过程中结识的两家渣土运输企业的经营者及工作人员蒋某、周某等人，并以其个人名义以每车450元至550元不等的价格（运输成本价）将此业务交由上述运输企业清运，从中获取运费差价款共计人民币10万余元。

本案的争议主要是能否构成受贿罪，焦点在于王某是否利用了职务上的便利，是否构成索贿等。

［速解］本文认为，王某的行为构成受贿罪。理由如下：

1、王某在以明显低于市场的价格转手清运业务的过程中利用了职务便利。有一种观点认为，本案中，王某在承揽建筑垃圾清运业务后，转手两家渣土运输企业清运，其在合理的范围内支付了相应对价，王某的行为系正常的以低廉的价格接受他人建筑垃圾清运服务的民事行为，不构成受贿罪。笔者认为，王某的行为系故意混淆合法与非法的界限，以经营活动之名掩盖索取贿赂之实，在上述转手清运业务的过程中，王某利用了其职务上的便利，王某与渣土运输企业的地位并不是平等的民事主体。所谓利用职务上的便利，是指利用本人职务范围内的权力，即职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。本案中，王某系A区渣土管理所管理员，具体负责该所区域内建设单位、施工单位、运输单位、回填收纳单位提交的建筑垃圾处置申请的现场勘验工作，并填写勘察审批意见。基于上述职权，王某对相关渣土运输企业具有一定的制约关系，结识上述渣土运输企业的经营者也是源于其履职行为，上述运输企业或主动或被动地以明显低于市场的价格报价也是出于对王某职权的顾虑。

2、王某在以明显低于市场的价格转手清运业务获取差价的行为系索贿。索贿，是指国家工作人员利用职务上的便利，主动向他人索要或勒索并收受财物。索要，是指行为人在进行职务活动时，向当事人以明示或者暗示的方式要求贿赂，但未使用要挟胁迫的方法；勒索，指使用要挟胁迫的方法，明示或者暗示如不送财物其事就不好办或者会有严重后果，迫使对方不得己给自己送财物。索贿既可以是明示，也可以是暗示的。本案中，王某主动联系与其有受制约关系的运输企业，并通过主动报价或由运输企业报价后再与之谈价等方式，以明显低于市场价格的运输成本价格转手清运业务，实际上是一种变相的索贿行为。因为，A区关于建筑垃圾和工程渣土运输处置费有一个政府指导价格，在此指导价格范围内运输企业才有正常的经营利润，但王某的上述行为，无论是其主动的报价，还是运输企业报价后再与之谈价，相关运输企业出于对其职权的顾虑，被动放弃了原应属于运输企业的正常经营利润，王某以渣土管理所工作人员的身份实施上述行为实际上是变相索取了运输企业的那部分正常经营利润。

3、王某的上述行为宜以 “以交易形式受贿”认定。2007年“两高”的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），明确了各种新类型受贿刑事案件法律适用问题的具体意见。该《意见》第一条规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：（1）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；（2）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；（3）以其他交易形式非法收受请托人财物的。本案中，王某正是利用其职务上的便利，通过压低清运企业运输价格的方式获取运费差价。有一种观点认为，该《意见》中无论是第一条第一款第一项的规定，还是第三项的规定，交易的对象是特定的，必须是汽车、房屋或者与汽车、房屋同质的大宗物品，因此，王某的行为不适用该规定。笔者认为，对该规定中的“等物品”不宜作狭义理解，结合该《意见》第一条第一款第三项“以其他交易形式非法收受请托人财物的”之规定，还应当包括无形的劳务服务。两高有关负责人就《意见》答记者问中也强调，《意见》不可能穷尽现实生活中所有形式的贿赂行为，而且可以预见新的贿赂手段还会不断出现，准确适用法律惩治各类受贿行为，关键在于把握受贿的权钱交易本质，《意见》中没有规定的，但是符合刑法规定的受贿犯罪的构成要件，符合权钱交易本质特征的，应当按照受贿罪处理。

*上海市静安区人民检察院［200042］