多重行为的常见侵财犯罪如何准确定性
——以假冒海关人员查私取走被害人柴油一案的定性分析为例

文徐玲利 姚凤玲

多重行为的常见侵财犯罪如何准确定性
——以假冒海关人员查私取走被害人柴油一案的定性分析为例

文◎徐玲利*姚凤玲*

本文案例启示：司法实务中，以盗窃、抢劫等常见侵财型犯罪居多，多重行为在定性时也最易混淆。准确的事实整理以及事实与法条恰当的对应，不仅是正确定性的前提，也是一个司法者必备的素质。本文以一宗假冒海关人员查私取走被害人柴油案的定性分析为例，认为司法人员在梳理案件事实时不应拘泥于法条的字面权威而必须抓住法律规定的实质，并将案件置于法条的整体背景下，如此才能得出正确的结论。

[基本案情］2009年7月，被告人张某、白某因欠下赌债，遂合谋以假冒海关人员查走私红油为名，里应外合，劫取楚某（张某的老板，曾被海关查过私油，故不敢声张）的柴油变卖。同年7月18日15时许，张某驾驶油罐车前往惠州拉柴油运往东莞，曾某、陈某同车押运，张某告知白某行车时间和路线。白某闻讯后邀约“小孩子”及另一不知名男子（两人均在逃）租了两辆车，一辆商务车到莞深高速拦截张某驾驶的油罐车，一辆空油罐车前往东莞市黄江镇预定地点等候。

同日22时许，白某、“小孩子”在莞深高速公路黄江镇路段将张某驾驶的油罐车截停，白某带上假证件、手持电棍与身着海关制服的“小孩子”冲上油罐车，声称是太平海关人员查油，陈某立即表示愿意抽样检查，白某令张某、曾某、陈某交出手机（曾、陈的手机价值共计1500元），“小孩子”按响电棍，白某命令张某将油罐车开下高速，张某一一配合，商务车尾随其后。当车行至黄江镇预定地点时，白某、“小孩子”将张某、曾某、陈某三人推到商务车上，返回高速公路兜圈。期间，白某不准曾某等人说话，并按响电棍。同时，白某的同伙不知名男子将油罐车上的柴油（共重34吨，价值10多万元）全部转移到事先租用的空油罐车上。然后，将抽空的油罐车开到黄江交警队附近。不知名男子得手后电话告知白某，白某随即（次日0时许）将张某、曾某、陈某赶下商务车。陈某询问油罐车被扣何处，白某称油已检查完毕，车停在黄江交警队。白某于当晚将柴油卖掉，得赃款10万余元，张某分得5.2万元，白某分得4.8万元。

事后，楚某在确认柴油不是被海关人员查扣后报警。张某、白某落网。

一、本案的理论分歧

第一种观点认为，本案构成盗窃罪。理由是：白某等人假冒海关人员，导致曾某等被害人误信白某等人为海关人员而将油罐车交付检查，并非将柴油交给白某等人。被害人人车分离之后，白某的同伙将油罐车里的柴油抽走，实际上违背了曾某等人处分财物的意志。曾某等人被带上商务车上兜圈时，对于油被抽走并不知情，也就是说白某等人对柴油的取得采取了秘密窃取的手段。此外，白某等人拿走曾某、陈某手机的行为，应认定为后来抽走柴油这一目的行为实施的手段行为，被盗窃行为吸收。

第二种观点认为，本案构成抢劫罪。理由是：白某冒充海关人员执法，以查处走私柴油为名，采取暴力胁迫手段，非法占有他人财物，符合抢劫罪的特点。本案的暴力体现在：白某截停油罐车让被害人交出手机，令被害人失去寻求外界帮助的可能，反抗可供依靠的条件减少；继而又将被害人拉到商务车上予以控制，使其失去人身自由；禁止被害人相互交谈；在车内被告人还弄响电警棍示威等等，这一系列的行为使被害人陷入不能反抗、无法反抗的境地，体现出本案暴力胁迫的特征。

第三种观点认为，本案构成敲诈勒索罪。理由是：张某的老板楚某，曾经被海关查过走私红油而不敢声张。张某正是利用这一点，与白某合谋，制造了一起以查私为名、取财为实的案件，本案符合敲诈勒索罪的特点。

第四种观点认为，本案构成职务侵占罪。理由是：张某是一名油罐车司机，运送柴油过程中具有了经手财物的职务便利，张某正是利用该便利，为白某提供了准确信息，里应外合，顺利取得油罐车上的柴油，两人的行为完全符合职务侵占罪的特点。

第五种观点认为，本案构成诈骗罪。理由是：定性的关键要看对取得财物起决定作用的是什么,显然，本案中起决定作用的是“骗”，张某、白某采取假冒海关人员执法的方法，骗得曾某等被害人信以为真，将手机、柴油自愿交出，符合诈骗罪的特征。

第六种观点认为，本案构成招摇撞骗罪。理由是：张某、白某以虚构事实、隐瞒真相的方法取得财物，符合诈骗罪的构成要件。同时，两被告人又具有冒充海关人员这一特殊情节，根据法条竞合时特别法优于普通法、重法优于轻法的原则，应定性为招摇撞骗罪。

二、否定观点分述

（一）本案不构成盗窃罪

通说认为，盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。［1］这一定义揭示了盗窃罪“秘密窃取”的本质。然而，事实上完全存在公开盗窃的情形，盗窃并不限于秘密窃取，［2］这使得“秘密窃取”不能成为衡量盗窃罪的唯一标准。何谓“窃取”？窃取对象占有状态如何？［3］这些都是认定盗窃罪不容回避的问题。本案中张某与白某内外勾结，假冒海关人员执法，先使油罐车与被害人人车分离，再在被害人不知情的情况下将油全部抽走。表面上看，似乎符合了盗窃罪秘密窃取的特点。但仔细分析，本案要认定盗窃罪，有以下障碍无法逾越：一是本案的暴力因素与窃取的特征不符。窃取是指使用非暴力胁迫手段，违反财物占有人的意志，将财物转移为自己或者第三者占有。［4］白某假冒海关人员、强行劫取手机、不许被害人交谈、按响电棍示威，这一系列行为均对被害人构成暴力胁迫，如果忽略上述因素而定盗窃，显然与客观事实不符；二是财物占有状态的转移与盗窃罪不符。盗窃是将他人占有的财物转移。［5］本案中，行为人抽油时油罐车已完全处于行为人控制之下，被害人对油罐车已经失去占有。如果认定盗窃罪，就意味着行为人窃取了自己占有的财物，这显然是不能成立的；三是拿手机与抽柴油两个行为之间不能成立吸收犯。吸收犯除了要具备数个触犯不同罪名的独立的犯罪行为之外，还必须符合数行为之间具有吸收关系的特点，即前行为是后行为发展的必经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。［6］但本案中抽油未必要抢手机，抢手机也并不当然导致抽油的结果。既然不能成立吸收犯，那么忽略抢手机的行为而单纯认定盗窃罪，就有漏罪之嫌。

（二）本案不构成敲诈勒索罪

敲诈勒索罪，是指以不法所有为目的，对他人实行威胁，索取数额较大公私财物的行为。本罪的特点是对他人实行威胁，令对方产生恐惧心理并基于此种心理而交出财产。本案中，楚某遭遇过查私而不敢声张，这一前提只是给张某、白某启发了作案手段，但它并没有成为白某等人作案时实施威胁的内容。其一，楚某不在现场，对整个作案过程毫不知情，无法受到威胁；其二，行为人并没有以向海关举报相威胁，而是采取了拿走手机、强令人车分离、电棍示威等手段；其三，被害人陈某、曾某也并不是基于恐惧心理交出财产。上述三点具备其一，则敲诈勒索罪名不能成立。

（三）本案不构成职务侵占罪

职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。其中利用职务上的便利，即指利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件。成立本罪必须同时满足三个条件：一是具备职务便利，二是利用了职务便利，三是利用职务便利取得了财物。本案满足前两个条件，却不符合第三个条件。首先，张某与同车押运的曾某、陈某三人均具有经手单位财物的便利条件；其次，仅张某一人利用该便利向白某提供了行车时间和路线。除作案过程中张某的“配合”，张某利用职务便利所起的作用仅止于此。如果张某想利用经手财物的便利取得财物，除非与同车押运的曾、陈两人合谋，或者将此二人排除在外，但事实并非如此。财物能顺利得手，取决于白某等人经周密计划而实施的截车、强令人车分离、抽油等系列行为。而上述行为显然已超出职务侵占的范围，应考虑评价为其他犯罪。

（四）本案不构成诈骗罪

诈骗罪，是指以不法所有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪的特点是实施欺诈行为，令对方产生错误认识并基于错误认识处分财产，导致行为人取得财产而被害人财产受损的后果。本案中白某等人假冒海关人员的确具有欺骗性，客观上也使得押运人曾某、陈某等人误信为是海关人员执法。但曾、陈二人并未基于这种误信而处分财产。当白某等人声称自己是太平海关人员查油时，陈某立即表示愿意抽样检查。这里要特别注意，抽样检查和处分财产显然无法等同。再者，从常理分析，作为押运人未经授权是无权处分老板巨额价值财产的。至于财产受损，是由于被害人处在身不由己的情形之下，对油罐车完全失控所导致的，与因陷入错误认识而自愿交付财产无涉，故不能成立诈骗罪。

（五）本案不构成招摇撞骗罪

招摇撞骗罪，是指冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗，以谋取非法利益的行为。其特点是指以假冒的身份进行炫耀、欺骗，如骗取爱情、职位、荣誉、资格等，原则上不包括骗取财物。［7］与前述四个侵犯财产罪不同，本罪属于妨害社会管理秩序罪。从本案来看，首先，取财无疑是本案的核心，应当优先考虑侵犯财产罪；其次，从法条竞合分析，招摇撞骗罪与诈骗罪之间确实存在法条竞合关系。法条竞合有两种处理原则：一种是特别法优于普通法原则，刑法第266条规定“本法另有规定的，依照规定。”；另一种是重法优于轻法原则，“在招摇撞骗骗取数额较大公私财物的情况下，本罪与诈骗罪之间存在法条竞合关系，应按照重法优于轻法的原则适用法条。”［8］诈骗罪、招摇撞骗罪的法定最高刑分别为无期徒刑、十年有期徒刑。依照刑法第266条，特别法优于普通法，可能造成罪刑不均衡。如甲乙诈骗等值财物，其中甲系冒充国家机关工作人员行骗，乙系单纯诈骗，依照前述规定，定甲招摇撞骗罪，定乙诈骗罪，这显系罪刑不均；如果依照重法优于轻法，定诈骗罪，却又与刑法第266条规定相抵触。因此，招摇撞骗罪原则上不包括骗取财物，即使可以包括骗取财物，但也不包括骗取巨大财物的情况。而本案恰恰侵犯的是巨额财产，从这一点来讲，认定招摇撞骗罪也是不适当的。

三、混乱成因剖析

本案先后出现了六种定性。相同的事实，不同的解读，笔者认为混乱的根源主要在于：

（一）案件本身的原因

1.本案客观行为具有多重性。利用职务便利——提供行车时间和路线；欺骗——假冒海关人员执法；暴力胁迫——强令交出手机、不准交谈、按响电棍等；强取——采取人车分离的方式强取油罐车；窃取——在被害人不知情的情形下取得全部柴油。

2.每种行为又可被多个罪名特点兼容。如“欺骗”，诈骗罪、招摇撞骗罪、敲诈勒索罪、职务侵占罪都具有欺骗的特点；又如“窃取”，盗窃罪、职务侵占罪都能使用该手段；再如“暴力胁迫”，抢劫罪、敲诈勒索罪都具有暴力因素。

3.被害人意志及行为存在多种理解的可能。关于手机，一种认为是被害人基于误信是海关人员执法而自愿交出，另一种则认为是手机被抢；同样是人车分离，有人认为是交出了油罐车，有人则认为只是交付检查。

（二）定性主体在事实整理和法条掌握上存在误区

1.形式的事实整理。梳理案件事实必须抓住实质，而它往往被没有评价意义的表象所掩盖。如不加分析，随手拈来，则很可能陷入事实整理的误区。关于本案敲诈勒索罪、职务侵占罪、诈骗罪的主张均只是看到了诸如“老板曾被查私不敢声张”、“利用职务便利”、“欺骗”这些并不关乎本案实质的表象，而作出了形式的事实整理。

2.无限迷恋法条的字面权威，用陈旧的观念分析问题。如对盗窃罪“秘密窃取”的理解，在监控探头随处可见的现代社会，公开盗窃早已不再新鲜。仅凭抽油时被害人不在现场，就生搬硬套为秘密窃取，实属牵强。

3.无视法条之间的密切关系，用孤立的眼光解读法条。如片面关注“假冒海关人员执法”细节，不懂得将某一构成要件置于整个刑法体系中来考察，以及据此对刑法规定的构成要件在内容上作一定的补充或限制，置行为侵害何种法益于不顾，盲目认定招摇撞骗罪。面对当诈骗罪与招摇撞骗罪之间出现法条竞合时该如何适用法律？在问题没能吃透的情况下，囫囵吞枣，错误地将两个相互存在冲突的原则摆到了一起，作为认定招摇撞骗罪的依据。

4.对罪数的把握存在偏差。如对吸收犯的错误认定。

四、本案认定抢劫罪之进路

刑法判断、适用的结果关涉人类最宝贵的权利，不应该“在一种难以名状的感悟中完成生杀予夺的裁决。”［9］而应该遵守一定的章法和进路。由于刑法规范与案件事实并不是一一对应的映射关系，实践中须对案件事实进行类型化整理。

首先，本案的动机、目的、行为和追求的结果均围绕财产展开，所以应当优先考虑侵犯财产罪。据此，盗窃罪、抢劫罪两个罪名描述的不法类型与本案事实比较接近。其次，在具体构成要件与案件事实之间寻求实质的、全面的对应，以达到进一步识别和筛选的目的。关于不构成盗窃罪的理由前已述及，此不赘述。那么，是否构成抢劫罪呢？抢劫罪，是指以不法所有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取公私财物的行为。本罪不仅侵犯了他人财产，还侵犯了他人的人身权利，这是本罪区别于其他财产犯罪的重要标志。本案是否存在暴力胁迫、财物是何时转移占有的、“当场”如何理解？让我们带着这些问题对案情作一具体的分析。

（一）本案存在暴力胁迫

考量是否具备抢劫罪的暴力因素，关键看行为是否足以抑制被害人反抗。其一，白某等人假冒海关缉私人员，将自己伪装成强势一方，制造了强弱对比的态势；其二，白某等人持有电棍，还不时弄出响声，暴力有了现实依托；其三，白某等人选取环境相对孤立、封闭的高速公路作案，并对被害人实施搜走手机，控制在商务车内、不准交谈，令他们陷入无法逃跑或反抗的境地。总之，白某等人实施的行为已经抑制了被害人反抗。此外，白某等人非法限制被害人人身自由长达2小时之久，也足以证明暴力抑制的强度。

（二）本案财物占有转移的时间

本案有两次财物占有状态的转移，一次是关于手机，占有状态的转移发生在被害人交出手机时；另一次是关于柴油，占有状态的转移是人车分离时，还是抽油时？厘清这一问题对于将行为评价为何种犯罪具有实质的、决定性意义。结合本案，柴油占有状态的转移发生在人车分离时。当押运人被白某等人强令离开油罐车带到商务车上时，押运人便对油罐车完全失去支配和管理。此后，油罐车被开到何处、怎么处置了？押运人将被兜到哪里？押运人均无从知晓，一切尽在白某等人的掌控之中。在这种情况下，如果认定押运人占有油罐车，显然于情不合、于理不通。那么，合理的解读应当是，押运人在受到暴力胁迫，不敢反抗、不能反抗的情况下被白某等人劫取了油罐车。

（三）关于“当场”的理解

传统观点认为，抢劫罪必须符合 “两个当场”，即当场实施暴力、当场取得财物。如前所述，柴油占有状态的转移在人车分离时，当场取财就很容易理解。问题在于如何看待人车分离之后，行为人实施的限制人身自由、按响电棍、不准交谈等胁迫行为，这些行为是否还属于当场实施暴力？回答是肯定的。抢劫罪的本质特征是强取财物，至于行为人是当场兑现暴力，还是以事后实施暴力相威胁，于构成要件的评价意义而言，并不重要。换言之，对于“当场”的理解不能过于机械、狭窄。

注释：

［1］高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第566页。

［2］张明楷：《刑法学》，法律出版社 2003 年版，第768页。

［3］刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第40页。

［4］同［2］。

［5］张明楷：《论盗窃罪、侵占罪、诈骗罪之间的关系》，载张仲芳主编：《刑事司法指南》，法律出版社2009年版，第3页。

［6］同［2］，第 372 页。

［7］同［2］，第 799 页—800 页。

［8］陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第457页。

［9］冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第181页。

*广东省东莞市人民检察院［523129］