对避免私人复制享有著作权保护的作品的立法建议

文/王博远

面对私人复制现象，版权人有两大棘手的问题，即建立技术措施并保障其有效性的成本以及对个体侵权用户的诉讼成本。笔者在本文将先介绍这两个问题，然后探讨解决这些问题的方法以及笔者的建议。

以现在的网络用户数量来看，版权人以诉讼的方式来逐一追究每个用户的侵权责任是非常不现实的 。在这样的环境下，版权人为了最大程度地打击私人复制行为，不得已必须通过私力救济的方式对其经营的产品采取技术保护措施，以使得用户无法对其文件进行任意复制，比如要求用户输入口令或者序列号，而这种口令或者序列号只能对应一份文件，或者通过技术手段在复制品中加入其它信息，以及在影音文件中加入电子水印等等。

然而矛盾相生相成，随着网络技术的不断发展，保护措施又往往会被新的技术攻克，比如现今我们在网络上就经常会看到一些盗版的影音文件其标题中就带有“高清晰无水印”等字眼。这使得版权人不得不投入更多的精力和成本来研究新的保护措施，这是一个无穷无尽的过程。在这种情况下，版权人为了自身的利益又不会放弃技术保护措施以任由私人复制行为的发生，因此版权人尝试通过法律手段将“故意避开或者破坏技术措施”的行为认定为非法，以弥补技术手段的不足，从而保障自己的权益。

如今世界上大多数国家都对技术保护措施加以认可以及将“故意避开或者破坏技术措施”的行为认定为非法 。我国《信息网络传播权保护条例》也赋予了享有信息网络传播权的权利人采取技术措施的权利，同时对故意避开或者破坏技术措施等侵权行为规定了相应的处罚标准。但是即便如此，版权人仍然面临诸多问题。

首先，版权人必须保证其技术措施的有效性。随着网络技术不断发展，普通用户所掌握的技术手段不断丰富，使得本身具有有效性的技术措施时隔几年就会被用户通过常规的技术手段避开而使其失去了有效性。比如芬兰的DVD——CSS案就是一个非常典型的案例，CSS技术本为DVD光盘制作中所采用的一种数据加密技术，其是一种有效的技术措施，这种措施也颇为有效地打击了DVD盗版现象。但是随着之后CSS技术被破解，问题就出现了：此破解程序由于在网络上的快速传播，使得普通网络用户可以轻易地接触到这种程序从而避开此加密技术，使这种技术措施失效。因此，版权人所设置的有效的技术措施，可能在经过一段时间之后对用户失去了效力。用户不必非法地故意避开或者破坏技术措施，而是完全合法地打开文件。

其次，技术保护措施会额外增加作品的成本，使得版权人或者降低单位作品的利润，或者提高售价而被迫减少销售数量，影响版权人的收益，并且版权人不得不经常投入资金来对技术措施进行更新以维护其有效性。并且版权人应当意识到没有任何一种技术保护措施是绝对安全的，如上文提到的电子水印技术，虽然现阶段在司法实践中仍会被认定为有效的技术保护措施，但是在网络中破解此电子水印技术而获取到的侵权文件随处可见 。除了技术保护措施之外，版权人仍然需要寻找其它方法来打击个人复制行为。

接下来版权人面对的是诉讼成本问题。在一些侵权诉讼中，版权人直接面对具体的具有侵权复制行为的个人。美国一家名为“Lucas Entertainment”的公司就曾经对65名被告提起侵权之诉。理由是本来用户若想观看此公司出品的电影，需要登录其公司网站在线观看。但是很多用户选择了在BT（一种P2P软件）网站上免费下载观看。公司认为这种下载行为侵犯了其版权，因此通过BT服务器追踪到了65名下载其享有版权的电影的私人用户并对其提起诉讼。但是这种诉讼存在一定弊端：

第一，这些诉讼中的原告获取被告信息都是通过BT服务器来获得的。问题在于通过这种途径来获得用户信息，可能是合法的，但也极有可能会侵犯到用户的隐私权 。一旦进入到诉讼程序，原告就有义务披露信息来源的途径。在这种情况下一旦法院认定其信息获取的方式侵犯了他人的隐私权，则很有可能导致其诉讼失败并面临相应的处罚。这不仅会给原告造成财产损失，而且其名誉必将受到伤害，而且被告有可能基于此提起反诉。因此原告在这一过程中是承担一定的风险的。

第二，一般原告所主张的和解费用在几百美元到几千美元不等，如果文件共享者接受了这一费用则不必走向诉讼，这一数字相较于原告因侵权复制行为所遭受的损失来说是微乎其微不足为道的。原告所主张的费用低，主要是基于文件共享者为个人用户，其没有足够的经济能力来支付高额的侵权赔偿。但是原告委托律师来与文件共享者进行交涉，或者下一步向文件共享者提起诉讼并委托律师，都是需要支出并不低的费用，甚至远高于其所能拿到的赔偿或通过和解得到的补偿。也就是版权人在赢得诉讼的同时会损失精力及金钱。

第三，版权人既然以损失金钱为代价提起诉讼，那么他主要是希望利用这种诉讼来对私人用户进行一定的威慑，但是这种威慑的效力又必然是非常有限的。这是因为一方面，针对大量的侵权复制行为，版权人只能掌握到其中极少数人的信息并提起诉讼，而对于大多数人版权公司是无可奈何的。这样就必然会使得侵权行为人存在侥幸心理，认为自己因侵权行为而被诉的可能性很低，同时鉴于提起诉讼的费用，侵权人会认为版权公司不会花大量的时间、精力以及费用在这种诉讼上；另一方面，现在的P2P传输主要以免费模式为主，而相较于购买正版文件需要支付一定的费用，这种免费模式会给网络用户以极大的诱惑。同此诱惑相比，此威慑产生的效力就显得非常有限了。同时大量用户认为若版权公司胜诉会影响到自己获取免费资源的途径，从而对原告版权公司产生抵制。这是版权公司最不希望看到的，因为这会造成其客户的流失。

以上的弊端使得版权公司通常不愿意直接面对私人用户。但是以现阶段P2P软件的司法实践来看，P2P软件经营者可以通过采取一定的措施来规避法律以使得自己免于审查共享文件的合法性，网络服务提供商可以援引“避风港规则”以主张免责 。在法律没有对这些“看门人”设定更为严格的义务之前，版权人在侵权行为发生后对这些“看门人”提起诉讼往往无法收到良好的效果，因此不得不直接面对侵权的私人用户。我们不得不转换思路，即是否需要引进新的“看门人”，将对文件是否侵权进行审查的义务再延伸到其他网络活动参与者身上，使更多的网络活动参与者承担主动审查的义务，来对版权人的权利加以保护。

笔者首先来介绍一下“汉王”电子书的运营模式。汉王电子书作为一个终端电子设备，其功能是用户可以在此设备中存储如“PDF格式”、“DOC格式”等文本文件，并通过此电子设备来阅读。汉王选择了与版权公司合作的模式，版权公司负责与具体的著作权权利人商谈电子书版权问题，之后版权公司将已经从著作权权利人那里购买到的电子书的信息网络传播权出售给汉王公司，并供用户有偿或者无偿下载。并非每个网络用户都可以直接付费或无偿下载汉王公司的电子书，而是只有汉王终端电子设备的持有者才有这一权利。对有偿下载行为进行收费所获得的利润，汉王公司、版权公司以及著作权人三方以一定比例分配，是谓“汉王模式”。

但这一模式由于其在成长的初级阶段，也不可避免的存在弊端：汉王电子书阅读器同时并不排斥盗版文件，终端电子设备只对文件的格式进行审查以确定是否兼容，而对文件本身是否合法不做任何审查，这在一定程度上鼓励了盗版侵权行为。这就产生了一个严重的问题，即客户更倾向于去非法链接上下载免费的侵权文件，因此导致汉王公司所推行的正版电子书文件下载量不高，此运营模式难以为继。事实上，在2011年汉王公司上市一周年之际，其出现了非常严重的巨额亏损，而这种模式的不健全是其中重要的一个方面。

基于以上的分析，笔者的建议是，不妨除了网络服务提供者之外，我们可以在控制侵权复制这一问题上引进新的“看门人”，如汉王等终端电子设备的运营商。这些运营商有义务通过程序的设定，使其提供的终端电子设备无法兼容侵权文件，而不仅仅是审查文件的格式以判断是否兼容。没有了侵权文件，终端电子设备运营商所提供的正版文件将更有市场，也为其带来更高的利润 。然而这一新义务的设定会带来两个问题：

首先是不兼容盗版文件，是否意味着如果文件不是从自己公司的网站上下载的就都不兼容，这样也会同时过滤掉很多正版文件，从而可能导致垄断。对于这一问题，可以通过加强同行业运营商交流的方式得以解决，使正版文件通过认证后可以在众品牌的终端电子设备中使用；其次是对盗版文件的不兼容会使得客户更青睐于兼容性强的所谓“山寨机器”，反而会带来客户的流失。但任何经营模式的转变都必然会带来阵痛，随着司法实践中对这种“山寨机器”打击力度的加大，这一问题也可以得到解决。

针对私人复制问题，版权人直接面对私人用户的诉讼存在诸多弊端，那么著作权集体管理组织是否应当在其中承担一定的义务呢？2008年，中国音乐著作权协会就曾提起过大规模的诉讼，其结果就是有大约八千多家企业在其生产经营的活动中要为其播放北京音乐支付费用。而在其所收到的费用中，有大约80%都支付给了著作权人。

在这一案例中，如果没有中国音乐著作权协会来起诉使用音乐的生产经营者，而是由版权人，即本案中对音乐作品享有公开表演权的权利人直接面对这些经营者，那版权人势必无法有效地保障其权益。而且这一案例中我们不难发现这种诉讼模式的优点：首先，由于中国音乐著作权协会代表了众多音乐作品的权利所有人，因此可以极大程度地合并诉讼，节省司法资源和诉讼费用，不必出现上文所述的版权人通过诉讼所获得的赔偿或补偿尚不及其诉讼成本的情况；其次，由于使用音乐作品的经营者在经营活动中所播放的音乐数量是非常大的，而且这些音乐作品往往不属于同一版权人，因此即便经营者同意为其使用音乐作品的行为支付相关费用，但是对于此费用应当如何在版权人中间分配，播放次数如何计算，这些都可以由中国音乐著作权协会来进行统计协调。

通过以上对著作权管理组织代表诉讼的优点的分析，我们不难发现，面对个人侵权用户，著作权管理组织更应积极地承担义务，以维护著作权人的利益。

但是随着网络技术的发展，网络个人用户侵权出现了新的问题，即单一用户既是下载者同时又是共享者。

当今的P2P软件为了尽可能地提高文件传输的速度，其传输模式是下载者从共享者处下载文件的同时，又会将已经下载到的文件数据通过网络再传输给其他用户，而且用户无法对自己是否上传其他用户进行设置。以往的案例中，版权人只是寻找共享者，而对于庞大的下载者群体，通常会选择放弃诉讼，但是新的模式给版权人带来了挑战，这不仅仅是版权人诉讼成本的问题，而是其所面对的被告的数量日益庞大，必须进行诉讼策略的调整。

根据上述著作权集体管理组织参与诉讼的优点，笔者建议不妨通过立法强化著作权集体管理组织与网络服务提供商尤其是P2P软件经营商之间的合作义务，即在规定P2P软件经营商的主动审查义务的同时，再对其与著作权集体管理组织之间的信息交换作出明确规定，其有义务定期将可能涉嫌侵权的用户基本信息提供给著作权集体管理组织，而著作权集体管理组织也有义务对网络服务提供商所提供的信息加以甄别，并确定涉嫌侵权的网络用户，对其提起侵权诉讼。笔者所说的提起侵权诉讼，相对于具体的版权权利人是其可以自由行使的权利，而对于著作权集体管理组织来说，则应当是法律为其设定的义务，因为保障版权人的权益本身就是此机构所必须要履行的义务之一。著作权集体管理组织的这种义务一旦被设定，那么对于个人网络用户来说，其侵权成本会大大地提高，因为一方面其侵权信息在网络服务提供商那里一定会留有记录，而法律又规定了网络服务提供商又必须将此侵权信息记录提交给著作权集体管理组织，这样后者就会定期发现此个人用户的侵权行为；另一方面，对于著作权集体管理组织来说，得到此侵权信息后就必须履行义务对侵权用户提起诉讼，这样侵权行为就必然会引发诉讼，对个人用户来说做出这种行为显然是风险极高，侵权代价太大，因此这种义务设定可以从根本上改变目前私人用户侵权行为泛滥的局面。

以上均是在立法层面上展开的论述。然而如果法律无法得到切实有效的贯彻执行，那么即便再完善的法律规定，也无法有效地遏止侵权行为的发生。在2010年上海世博会召开之前，有记者到上海调查了关于盗版光盘在上海的销售问题。众所周知，盗版光盘在城市马路边的地摊上俯首皆是，在大城市更是如此。但是在世博会召开前夕，上海的马路边上这种情况突然发生了转变，盗版光盘消失了。于是此记者就暗访一些光盘销售商，发现他们已经转而经营正版光盘。在记者的努力之下，终于有销售商告诉记者，盗版光盘还是有的，只是在世博会结束之前不会摆在显眼位置来出售了。于是销售商将记者带到了区别于正常经营所在房间的内室，并在内室中为记者出示了可供记者购买的盗版光盘。

从这一事件中不难看出，我们是可以通过执法行为使销售商不敢出售盗版光盘，至少是不敢公开出售盗版光盘。然而只有在重大国际事件发生的时候，我们才会有这样的执法力度，而在绝大多数情况下，我们对盗版书籍、盗版光盘等侵权物品的打击力度可能还不够。那么在这样的情况之下，即便法律法规不断健全，也可能无法起到太好的效果。希望我们在立法不断完善的时候，进一步加强执法，加大对盗版行为的打击力度，立法与执法相结合，就一定会给我们国家的知识产权保护带来全新的风貌。