论犯罪的实质界域
——以刑法不得已原则解读

杨艺红,梅象华

(1.河南科技大学法学院,河南洛阳471023;2.重庆工业职业技术学院思政教研部,重庆401120)

论犯罪的实质界域
——以刑法不得已原则解读

杨艺红1,梅象华2

(1.河南科技大学法学院,河南洛阳471023;2.重庆工业职业技术学院思政教研部,重庆401120)

行为的社会危害性有轻微违法、一般违法和严重违法等不法层级,它由量变到质变,随着危害程度的加深直至被社会主流价值否定评价为犯罪行为。在整个法律体系的设定过程中,刑事犯罪与一般违法的界限,应该以行为的性质而不是程度进行划分。刑法不得已原则为构成犯罪的行为在实质界域提供了价值依托。

犯罪;社会危害性;刑法不得已原则

刑法不得已原则①刑法不得已原则是指在道德、习俗和其他法律规范不能有效调整社会关系时,才由刑法调整,如果不用刑法调整,相应的法律制度就会崩溃,人民群众感到自身利益从根本上将受到威胁。由此可以推衍出刑法具有相对性、趋轻性、内敛性和限度性。参见梅象华《论我国刑法对公有经济与非公有经济的差异保护问题》(《商业时代》2010年第21期第109页)遵循行为规范的体系性解释,对于犯罪界域实质范围则应考虑宪法规定,而宪法规范的内容并不都需要刑法来保障和调整,在宪法精神指引下被社会主流价值否定性评价的行为才能纳入刑法调整范围,且刑法需最终转化为民众自觉遵守的行为规范甚至是信仰才具有生命力。社会危害性认定始终是一个价值判断的过程与结果,价值评价主体为国家代议机构和依据代议机构制定的法律作出判决的司法官员,价值客体为侵害利益的行为,价值标准为社会主流价值对行为道德否定性评价及民众对主流价值观念的认同。

一、犯罪的实质界域是对宪法核心利益的危害

何为社会危害性?冯亚东教授认为:“社会危害性的基本意义在于危害了社会的利益。就这一含义来看,它只是一定的社会利益集团对妨害自己生存秩序的行为的一种感受和评价。”[1]社会危害性就是对社会利益有危害,一定是社会利益集团把危害自身利益和管理社会秩序的行为视为社会危害性的基本内容,而宪法是社会利益集团把最核心利益作为根本法的内容,作为基本法的刑法应遵循根本法的要求,有的放矢地加以保护。所以,日本学者指出:“宪法和刑法,在以实定的阶层构造为前提的时候,从法律效力的观点来看,具有优劣关系,刑法的内容以及解释,必须遵循宪法的理念和宗旨。”[2]需要不得已动用刑罚来规制的社会危害性首先不能突破宪法的理念和宗旨,这也是刑法不得已原则内敛性的必然要求。我国学者沈宗灵认为:“在实行成文宪法制的国家中,宪法是国家的根本法,在本国法律体系或法律渊源体系中都分别占有主导地位。它不像一般部门法那样,仅调整社会关系的一个或几个领域,它调整的是全面的社会关系,即对本国社会关系的各个重要领域都作了原则的规定。”[3]刑法保护什么利益,什么行为应该进入刑法规范调整,必须要与宪法的原则相符合;宪法要求刑法对什么样的利益加以保护,则必然应是刑法所保护的利益。

我国《宪法》第1条指出我国的国体是人民民主专政,根本制度是社会主义制度,任何颠覆我国社会主义国家政权的行为都是刑法重点打击的对象,因而我国《刑法》分则第1章危害国家安全罪12个罪名全部反映对国家根本制度的维护,对国家领土和主权完整的捍卫。在我国仍保留死刑的情况下,《刑法》第113条单独规定12个罪名中有7个罪名可以适用死刑。这么高的死刑适用比例是现行《刑法》其他章所不可比拟的,充分说明刑法对该种社会利益的保护力度。《宪法》第1条规定我国的重大利益与《刑法》分则第1章保护力度上呈现的一一对应,也说明宪法与刑法某种紧密契合关系。

我国《宪法》第6条指出我国基本经济制度是社会主义生产资料公有制为主体,多种所有制形式共存,这决定了我国《刑法》在公有经济与非公有经济保护力度上的差异。国有企业工作人员与非国有企业人员同样的行为可能构成不同的犯罪、处以不同的刑罚,这也是我国在维护现有国体和政体时的必然反映。刑法不得已原则规制行为入罪和出罪的功能首先是建立在社会基本政治、经济和文化基础之上,而不能超越时代和特有的社会政治、经济和文化环境。

我国《宪法》第2章规定了公民的基本权利和义务,宪法是“写着公民权利的纸”,我国《刑法》全面反映了公民权利的保障需求,公民的生命权、健康权、财产权、名誉权、选举权和婚姻家庭权益在刑法中都得到了反映,即使第1章危害国家安全罪和第7章危害国防利益罪在某种意义上也是公民权益的诉求,维护国家国体和政体安全是保障最大多数人的最大幸福的必要保证。

“可以说,奠基于宪政基础之上的法治是体现民主、平等、人权、限权等价值目标并超越‘形式意义上的法治’的‘实质意义上的法治’,因此,宪政架构下的刑事法既要具备法治所要求的法规范应具备的特定属性,同时又应承载宪政所要求的价值理念。”[4]宪法基本理念和宗旨是刑法制定的依据和源泉,宪法规范内容对刑法的边界和范围做了基本的限定,而刑法不得已原则的基本属性也恰恰吻合了宪法与刑法的关系。

二、犯罪的实质界域是对社会主流价值的危害

从犯罪心理学角度出发,梅传强教授认为:“犯罪的实质是行为人对社会主流价值的敌视、蔑视或轻视、漠视的态度,它反映了行为人人格的社会性缺陷,刑罚的特殊预防目的就在于改变犯罪行为对社会主流价值的不正确的态度,促使其形成健全的人格。”[5]既然犯罪的实质是对社会主流价值的不正确态度,那么就应对犯罪行为人所敌视、轻视甚至蔑视、漠视的社会主流价值加以分析。我国刑法理论研究很少直接回应社会主流价值的概念和内涵,导致司法实践中对一些案件产生争议,比如:南京马尧海组织“换妻案”终以聚众淫乱罪而尘埃落定,但网民和有关专家对此定性的观点和看法不一,也促使我们正视“社会主流价值”这一概念的重要性。在没有对社会主流价值界定的情况下,谈何对其敌视、蔑视或轻视、漠视呢?社会危害性这一原本对价值的否定性评价概念就变得没有确定性和价值基准。

那么,何为社会主流价值呢?有学者指出:“社会主义核心价值体系代表了中国特色社会主义社会的主流价值,提供了和谐社会建设所需要的文化认同和价值追求。”[6]可见,社会主流价值由社会核心价值体系构成,主流价值就是核心价值体系。高惠珠教授认为:“核心价值观,就是反映一种社会制度、一个时代本质的价值观,每个时代、每个社会形态、每个国家、每个民族,都有自己的核心价值观念。”[7]核心价值观在不同的社会制度、不同时代和不同民族、国家呈现动态性和变异性的特点,与刑法不得已原则建立在政治、经济和文化各种力量对比下维护社会核心价值观(社会主流价值)是完全一致的,国家在特定时代不得已动用刑罚权的目的也是维护社会的主流价值或者核心价值体系不被侵害。就我国现阶段而言,“我们的价值体系不可能只有一种,而是多种多样的。在这多种多样的价值体系中,必有一种价值体系表征我们的社会性质、对社会的发展起主导作用、能够影响和引导其他价值体系,这种价值体系就是我们社会的核心价值体系。在中国共产党领导下的社会主义国家,只有中国共产党的价值体系才能成为国家的核心价值体系”。[8]在我国多层次价值体系中,能够起到主导作用并表征我国社会性质主流价值的应该是中国共产党领导中国人民进行创立和建设国家中形成的以维护工农联盟为基础的人民民主专政、建立和完善社会主义社会制度和巩固执政党的执政地位为主导的价值体系。四项基本原则是我国的执政之基也是立宪之本,反映了我国核心价值观体系,维护这一主流价值就是维护宪法的基本精神和宗旨。所以,“只有中国共产党的价值体系才能成为国家的核心价值体系”。

社会主义主流价值的确立为我们这个时代旗帜鲜明地保护什么或者是反对什么提供了立场和范围。“刑法在某种意义上是我们文化状况最忠实的反映并表现着我们国家占主导地位的精神状态。”[9]而“就何为犯罪,什么是刑法范畴之内的行为这点,与其他法律分支相比,刑法更取决于由立法者所解释的所谓社会的一般观点”。[10]在崇尚人权保护的当代,社会主流价值的明晰为刑法不得已原则之国家和社会的功利性对何种行为被定性为犯罪提供了价值上的指导。

三、犯罪的实质界域需民众心理认同

社会危害性是对社会主流价值不正确的态度,把何种危害性的行为作为犯罪对待,不能仅仅依据主流价值判断来决定,否则就会陷入谁是判断主体谁就能决定何种行为为犯罪的误区。“统治阶级总是力图通过法律的形式把本阶级的道德上升为法律,使之成为全社会共同遵守的行为准则。”[11]手中掌握国家公权力的统治阶级本能地会把本阶级所倡导和弘扬的道德观念用法律确定下来并强制全社会遵守。然而,民众的心理认同也至关重要,在某种程度上是对国家权力的约束和限制,对立法机关制定的法律是否合理、是否正义和是否是良法在价值上予以制衡和评判。刑法不得已原则在价值上的功利取向也反映了国家功利与公民个人对行为作为犯罪的博弈,主流价值与非主流价值始终会存在妥协和平衡。前述笔者谈到刑法不仅仅是裁判规范,也是公民的行为规范,刑法内容如果不被民众认同则不可能自觉遵守更不能被信仰。如果法律得不到民众认同而失去效力,必将形同虚设。“法律效力是以它所能引起爱戴和尊重而转移的,而这种爱戴和尊重是以内心感到法律的公正和合理为转移的。”[12]因此,“社会核心价值观一旦被认同,就会成为一股强大的向心力与凝聚力,使国家、民族价值取向一致而形成一个坚强的堡垒;反之,则人人心有旁系、个个行动相左”。[7]民众对立法设定的社会主流价值认同,对全社会核心道德价值观的形成大有裨益。“任何法律,要获得民众的支持,要使人民自愿加以遵守,必须与世俗化或普遍化的社会价值、文化价值或伦理价值相容,恰如马科斯·韦伯所言,法律规范必须世俗化、常民化及去神秘化,才能实现法律的理性化。”[13]从逻辑上讲,我国政权组织形式是人民代表大会制度,国家意志的形成是从人民意志中来,上升到国家意志,人民意志是社会主流价值和国家意志形成的根本,反过来又指导民众认同。社会主流价值将一定行为评价为犯罪,其社会危害性也应受制于市民社会和政治国家二元分野的影响。刑法不得已原则的内敛性表明国家权力的行使只能介入进入政治国家管辖范围内的行为,不能事事涉足于市民社会中的公民生活。陈兴良教授认为:“刑法由以往无所不及,被从私人领域中驱逐出来,限定在调整公共关系,成为与私法相对应的公法的组成部分。因此,在市民社会与政治国家二元对立的社会结构中,刑法才不至于单纯地成为保护社会的工具,而且也具有了保障人权的使命。”[14]因而,单纯强调刑法对社会主流价值或核心价值体系的维护,而忽视民众对其认同,就可能不利于社会秩序有序发展和社会主流价值的创设和确立。犯罪的不同认知主体对社会危害性的感受和容忍程度同样存在差异,“在对待犯罪问题上,公众和政府的态度是不完全一样的。对公众而言,犯罪量越低越好;对政府而言,虽然其主观上希望出现一个低犯罪量的‘太平盛世’,但实际上,由于犯罪的不可避免性和预防犯罪的成本性,使得政府又不得不理性地对待犯罪量”。[15]从这一角度,民众对社会主流价值的认同也是刑法不得已原则之于公民个人的功利性选择和判断基准。

四、犯罪的实质界域需接受其危害性的“衍射性、集束性”特点检视

犯罪的社会危害性与一般违法的社会危害性在形式上表现为对法益侵害的程度不同,一般认为民事不法与行政不法可归属为一般违法范畴,其社会危害性在量上较轻微,而犯罪是危害性在量上突破一般违法临界点达到需要用刑法规制的程度,从而其危害性在质上区别于一般违法。这也符合哲学上量变引起质变的原理,除形式上刑罚不同于经济制裁、民事制裁和行政制裁外,其危害性也具有不同于一般违法的特点。

(一)犯罪的社会危害性具有衍射性特点

李永升教授指出:“犯罪是对社会的公共秩序、公共安宁和社会规范进行破坏的行为。在任何一个时代或者任何一个社会,统治阶级为了维护公共秩序和公共安宁,都要通过一定的形式建立起一套为社会成员所必须遵守的社会规范。”[16]笔者认为,犯罪在形式上是侵害公民个人权利的行为,但在实际上侵害的是有关法律制度,必须用刑罚来规制以避免相应的法律制度崩溃。这种看法与李永升教授对犯罪的见解完全一致,犯罪不仅仅侵害“个体”,更重要的是对社会公共秩序、人民生活安宁及社会法律规范、道德规范和宗教规范等社会规范的破坏。形式上犯罪行为侵害的是“点”,而更严重的是侵害社会的“面”,破坏了更广泛的社会系统。犯罪对社会的侵害就象疾病对人体的侵害一样,比如恶性肿瘤(各种癌),癌细胞不仅仅侵害人体的原发部位,而且其主要侵害方式是通过癌细胞的转移侵蚀其他组织的细胞,癌细胞的扩散和转移致使人体增生许多异化的癌细胞,从而使本来由正常细胞承载的功能如红细胞运输氧气、肝细胞分泌胆汁、巨噬细胞具有吞噬功能等,逐步被癌细胞破坏,进而人体机体代谢和免疫等功能降低,致使各个系统处于无序状态。朱世能教授指出:“肿瘤转移(metastasis)指恶性肿瘤细胞脱离其原发部位,通过各种渠道的转运,到不连续的组织继续增殖生长,形成同样性质肿瘤的过程。原有的肿瘤称‘原发瘤’,新形成的肿瘤为‘继发瘤’或‘转移瘤’。”[17]癌细胞通过转移而致使人体系统正常代谢、免疫功能丧失直至系统秩序紊乱和崩溃,笔者把该特点称之为“衍射性”,其主要特征是:癌细胞不仅仅作用于原发部位,而且通过复制而衍生,通过转移而向周围辐射。犯罪的社会危害性同样具有“衍射性”特点,只不过其危害的是整个社会机体的功能和有效秩序运行。2010年上半年发生的一系列袭童案件,举国震惊,单纯的侵害公民个人生命和健康安全的案件却导致全国民众对儿童安全问题的恐慌,这最能说明要用刑法规制犯罪。刑法不得已原则认为,当行为达到犯罪的社会危害性程度时,如果刑罚再不介入,相应的法律制度可能就会崩溃。无怪乎南平案件中一位受害者母亲曾说:“我女儿的冤屈得不到伸张,如果你们不管,我也会去杀人的。”这句话就含有希望国家用刑法还受害人公道、用刑罚对犯罪人施以惩罚之意。刑法之不得已表明国家对待犯罪已经到了不能再退让和容忍的地步,尽管导致犯罪发生有社会深层次的原因,也有社会未能完全满足个体各种需要的环境、特别是提供给弱势群体生存发展的机遇和空间有限等原因,但是犯罪行为对社会的侵害如果为社会主流价值所不认可甚至不能容忍,不用刑罚处罚犯罪,就超出了民众的容忍底线。因而,犯罪之于疾病对人体的影响一样,不仅仅侵害受害人,更可能针对社会中每一个成员,任何一个人都成了潜在的受害者,犯罪的衍生和辐射可能侵害社会的整个制度和秩序,国家也就只能用其最残酷和最独特的惩罚形式——刑罚(包括剥夺自由、健康甚至生命)来维护社会秩序健康有序发展。刑法不得已将某种行为纳入犯罪范畴,其根本目的是维护现行法律制度和保障全体公民基本人权,也注定犯罪具有了如同恶性肿瘤疾病一样的衍射性特点,犯罪是通过侵害公民个人或社会局部而损及整个社会机体功能的特性,必然导致国家除动用刑罚等强制手段控制已然犯罪外,还要采取更多的社会防控措施。如:重庆在系列“袭童案”发生后,6300名民警、50 000名保卫保安人员常年驻守学校,以确保重庆518万中小学生和幼儿的安全。犯罪社会危害性在后果上呈现衍射性特点,刑法不得已介入,甚至全社会都要参与其中,这也印证了刑法的目的是保护全体公民基本人权。以贿赂犯罪为例,破窗理论表明:由于人对需要的满足无止境,不能完全寄希望于道德自律,行为人自身的廉洁性在无限膨胀的欲望面前,一旦受到物欲诱惑,国家工作人员就可能利用手中职权谋取利益,就可能进行“权钱交易”,当国家这所大厦之窗第一次被“贪贿”打破的时候,更多不能自律的人就会陆续打破更多的“窗户”,以致侵蚀国家机体正常的功能。刑法在第一次打破窗户时就应该迫不得已出手“修复”,遏制其他人再打破第二、第三甚至更多扇窗户,破窗之人及时受到国家最严厉的惩罚手段——刑罚的制裁,不至于其再次破窗,同时威慑其他人不敢再去破窗,危害也就不能继续蔓延,从而保障国家和社会秩序的有序发展以及法律制度的有效性。

(二)犯罪的社会危害性具有集束性特点

由刑法不得已原则可知,犯罪是危及法律制度及全体公民基本人权的行为,不仅具有衍射性特点,而且具有集束性特点。我国《刑法》分则第1章所列危害国家安全罪危害的是整个国家的安全利益,危害后果集束性非常明显。可以说,刑法分则每种犯罪都侵害了相应所要保护的法律制度。以“三鹿毒奶粉”事件为例,它致使成千上万的婴幼儿患上“肾结石”,造成了轰动全国的重大食品安全事故,对整个乳制品行业影响巨大,除了短期内相关企业利益受损外,这一行业的竞争主体、产品结构、企业架构、供应链等都将发生变化。该事件暴露出的在食品中添加工业制品问题,使全社会民众对食品质量安全产生疑虑,企业追求暴利却大大削弱了民众对国内食品企业的信赖。虽然最终责任人三鹿企业董事长田文华以生产、销售伪劣产品罪被判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,但是该类案件对企业诚信的打击将会持续发酵,影响深远,使中国企业信誉在国内外都大打折扣。这一事件进一步说明了犯罪行为社会危害性的集束性和密集性,刑法若不介入,就可能危及法律制度的安全,甚至导致公众对政府公信力的信任危机。

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On Essential Border of Crime——From“No Alternative”Principle of the Criminal Law

YANG Yi-hong,MEI Xiang-hua
(1.Law School,Henan University of Science and Technology,law school,Luo Yang 471023;2.Ideological Politics Division,Chongqing Industry Polytechnic College,Chongqing 401120,China)

The harmful effects of behavior includes slight,common and severe ways that are from quantitative change to character change.The behavior will be regarded as crime by social mainstream value with depth of harmful grade of behavior step by step.In law system,difference between criminal crime and common harmful behavior exists in character,not in only degree of harm to society.They are both based on value of“no alternative”principle of the criminal law.

crime;harmful effects on society;“no alternative”principle of the Criminal Law

D924.5

A

1672-3910(2012)01-0084-05

2011-09-28

杨艺红(1972-),男,河南洛阳人,博士,从事诉讼法学研究;梅象华(1969-),男,河南信阳人,博士,从事刑法学研究。