论夜间搜查
——从两则案例谈起

林国强

(河南科技大学法学院,河南洛阳471023)

论夜间搜查
——从两则案例谈起

林国强

(河南科技大学法学院,河南洛阳471023)

由于我国《刑事诉讼法》对搜查的时间未作规定,导致司法实践中夜间搜查频繁出现。夜间搜查很容易侵犯被搜查人和与其同住的人的隐私权和生活安宁权,给其造成伤害,司法实践中也确实发生了因夜间搜查而把人吓病的案例。因此,我国在再次修改《刑事诉讼法》时应规定禁止夜间搜查。当然,在保护公民隐私权和生活安宁权的同时,也要兼顾打击犯罪的需要,法律可以设置一些禁止夜间搜查的例外。

搜查;夜间搜查;隐私权

先从两则具体案例说起。案例一:2004年5月17日23时许,被告人曹某为获取“线费”,给在公安机关做协勤的被告人张某打电话称,在辽宁兴城某住宅楼内有卖淫嫖娼行为。张某与被告人王某(兴城公安局民警)商量后,由被告人王某用手机分别通知被告人刘某、魏某(均为兴城公安局民警)和赵某(协勤人员)。6人聚齐后来到该楼2单元201号常某家门外后,没有敲开门。在无任何确定违法事实证据、未办理任何法律手续的情况下,王某等4名被告人先后爬梯子通过窗户进入受害人常某家中,打开屋门,让被告人魏某、张某进入室内。在未查到室内有卖淫嫖娼人员后,6名被告人离去。受害人常某因受惊吓而患急性应激性障碍。经协议,6名被告人及兴城市公安局赔偿受害人经济损失共计18万元。[1]

案例二:2004年9月1日晚,在辽宁本溪市也发生了类似的案件。当时身为该市某派出所巡长的董某带领“线人”王某,在没有经过领导批准、身着便装、未携带工作证件和办理任何法律手续的情况下,进入本溪市平山区一歌厅准备抓嫖娼卖淫现行。他们没有表明身份就将歌厅门外一个小房间的房门踹开并进入,导致正在房间里休息的歌厅业主的女儿小玲受惊吓而住院治疗。经辽宁省精神卫生中心鉴定,小玲为急性应激障碍,其发病与2004年9月1日被惊吓有直接因果关系。一审以董某、王某构成非法搜查罪分别判处两人有期徒刑3年、2年,并共同赔偿附带民事诉讼原告人小玲医疗费、护理费、交通费、误工费等123 374元。[2]

这两起案件都是因为夜间搜查而导致了比较严重的后果。虽然法院认定是由于被告人的无证搜查造成了被害人受惊吓致病,构成非法搜查罪,但事实上,造成受害人因惊吓而致病的关键并不是有没有搜查证的问题,而是在执行搜查时,搜查的时间和方式问题。我们可以设想,即使被告人是在有证搜查的情况下,仍然在深更半夜,采用破门而入、爬梯子、钻窗户等突然袭击的方式,被害人仍可能会因惊吓而致病。虽然这是比较极端的案件,并且严格来说案例中的搜查不属于刑事诉讼中的搜查。但在刑事诉讼活动中,类似上述的夜间搜查也是经常出现的。因此,完全可以从刑事诉讼理论的角度来探讨我国搜查制度中关于搜查的时间和方式上存在的严重缺陷。在此,笔者拟就其中的一个问题——搜查时间问题——作一探讨,以期为我国搜查制度的完善提供一些可能性的建议。本文从三个方面展开论述:一是能否夜间搜查,二是什么情况下可以夜间搜查,三是我国应如何确立科学的夜间搜查制度。

一、原则上应禁止夜间搜查

在我们国家,由于受“宜粗不宜细”的立法指导思想影响,《刑事诉讼法》对搜查制度的规定比较粗陋,并没有区分日间搜查和夜间搜查。立法上的空白往往被视为对司法实践的默许,因而在我国刑事司法实践中,并不禁止侦查机关进行夜间搜查,夜间搜查反而成了侦查机关成功抓获犯罪嫌疑人、及时搜集、固定证据的重要法宝,比如我们经常可以在媒体上看到公安机关搞“零点行动”而战果累累。在实然层面上,我国并不禁止侦查机关进行夜间搜查,那么是否表明在应然层面上夜间搜查就具有正当的法理根据呢?并非如此。笔者认为,原则上应禁止夜间搜查。其法理根据如下。

一是夜间搜查对公民隐私的侵犯较为严重,特别是对个人住宅的搜查。隐私权的基本内容可概括为三个方面:个人生活安宁不受侵扰、私人信息保密不被公开、个人私事决定自由不受阻却。一般情况下,人们在夜间会有较多的私密或隐私活动,如人们常于夜间衣衫不整或有亲昵行为,用美国联邦最高法院的说法就是人们在夜间有较多的“个人隐私期待”(private expect)。如果允许夜间搜查,必将使公民的个人生活安宁受到严重侵扰,个人隐私无法得到保护。

二是人们在夜晚有比较强的恐惧感。人属于日行性动物,昼出夜息,对夜间怀有恐惧感。同时在夜间人们一般反应不太灵敏,体能较差,相较于白天不能很好地保护自己。因而在夜晚搜查容易使人产生恐惧和惊吓,严重者甚至造成被搜查者在精神上和心理上产生疾病,前述两个案例充分证明了这一点。退一步讲,如果对犯罪嫌疑人进行夜间搜查还可以容忍的话,那么对他的同住家属如父母、配偶、子女特别是年老的父母和未成年的子女,造成强烈的恐惧和惊吓则是“善”法所不能容忍的。

三是侦查人员在夜间搜查时,滥权的可能性较大。通常白天人来人往、熙熙攘攘的氛围会对搜查人员形成一种无形的制约,也就是说,在光天化日之下,身为国家公职人员滥权或动用暴力的可能性比较小,而在夜间却不存在这种无形的制约氛围。而且,搜查要有见证人在场,但在夜间见证人不易寻找,即使有见证人,亦常因视线较差、精神模糊而无法仔细观察,起不到应有的见证作用。[3]118

基于上述理由,不少法治国家在刑事诉讼法中原则上都禁止夜间搜查。日本《刑事诉讼法》第116条规定,在令状没有记载夜间也可以执行的意旨时,不得为执行查封证或搜查证而在日出之前,日没之后进入有人居住或有人看守的宅邸、建筑物或船舶;美国《联邦刑事诉讼规则》第41条(C)(1)规定搜查应于日间进行;法国《刑事诉讼法》第59条规定,6时以前21时以后不得进入住所进行搜查和查看;意大利《刑事诉讼法》第251条规定,对住所或靠近住所的封闭场所搜查不得在7时前和20时后进行;德国《刑事诉讼法》第104条规定的更为详细,除了原则上规定不得夜间搜查外,还根据不同的季节明确了夜间的时段:4月1日至9月30日,夜间指从晚上9时至凌晨4时;10月1日至次年3月31日,夜间指从晚上9时至凌晨6时。从以上几个主要法治国家的立法实例看,它们原则上都禁止夜间搜查。我们从中能够体会到它们立法的精密性和“对普通国民的名誉和市民生活免受侦查机关不当妨碍的周到关照”。[4]

从上述国家关于夜间搜查的规定可以得出两个结论:第一,禁止夜间搜查并不是对任何地方都禁止夜间搜查,通常把禁止搜查的地点限制在有人居住的场所;第二,对“夜间”这一时间段应作出明确的界定,以便于侦查人员操作。

当然,有原则就有例外,法律更是如此。因为立法过程实质上就是一个不同利益、不同价值观念相互博弈、相互妥协的过程。任何一项法律制度既要体现主流的价值观念、实现主流的利益诉求,同时还要适当兼顾其他价值观念和利益主体的要求,尽量做到原则性和灵活性的完美统一,具体到夜间搜查制度也是如此。虽然以上主要法治国家原则上禁止夜间搜查,但在特殊情况下也是允许夜间搜查的。那么在什么情况下可以夜间搜查呢?引出下一个问题。

二、禁止夜间搜查之例外

如前所述,立法过程就是一个不同利益、不同价值观念博弈和妥协的过程,在立法者或搜查令状签发者认为通过夜间搜查所能得到的利益大于对被搜查人的合法权益保护的利益时,即可以允许夜间搜查。当然,这需要结合具体案件具体分析。前面所列举的几个主要法治国家关于允许夜间搜查的情形基本上都是在禁止夜间搜查的但书条款中规定的。法国《刑事诉讼法》第59条但书规定,如果从房屋内发出要求之情形看,应马上搜查以及法律规定的例外,则可以夜间搜查。德国《刑事诉讼法》第104条规定,只能在追捕现行犯或者延误就有危险时或捉拿潜逃犯的时候,才允许对住房、办公房间和有圈围的产业进行夜间搜查。在夜间对任何人都可以进入的房间,或根据警察掌握的情况是有前科人员的投宿、聚集点,是犯罪赃物储藏室或者秘密赌场,是麻醉品、武器非法交易所或秘密卖淫地点的房间,可以夜间搜查。日本《刑事诉讼法》第117条规定,被认为是常用于赌博、彩票或妨害风化行为的场所,旅馆、饭食店或其他在夜间公众也可以出入的场所,但以公开时间为限,对这些地方可以夜间搜查。意大利《刑事诉讼法》第251条但书规定,在紧急情况下,法官或检察官可以书面决定的方式批准在夜间进行搜查。美国《联邦刑事诉讼规则》第41条(C)(1)规定,在有合理理由时,签发令状者得在令状上授权于其他时间进行搜查,亦承认可以在特定情况下夜间搜查。在美国,法官签发搜查令状的判断标准是“有相当理由”(probable cause),但由于夜间搜查在时间上的特殊性,因而法官在签发夜间搜查令状的判断标准的把握上会更加严格。在Gooding V.United States案中,联邦最高法院承认夜间搜查合宪,但三位持反对意见的大法官指出,虽可以夜间搜查,但由于夜间搜查涉及较为严重的隐私侵犯,只有在具有比“相当理由”更充分的理由时,始得准许。[3]119

从以上的规定我们可以总结出允许夜间搜查主要限于以下情形:一是紧急情况下,如对现行犯或不马上搜查可能会造成人员的伤亡;二是对具有重大社会危害的犯罪,如德国和日本法规定的对赌博、毒品或武器交易、卖淫等犯罪行为,此类犯罪通常在夜间进行,不允许夜间搜查可能将对社会造成巨大的危害;三是对“隐私权期待较低”的公共场合,如歌舞厅、赌博场所。对此类公共场所进行夜间搜查,对公民的隐私侵犯较少,同时出入此类场所的人们,对在此类场所中的言行的隐私期待也较低。另外,在法治国家侦查机关进行搜查都必须由法官签发搜查令状,因而即使立法上有允许夜间搜查的例外规定,但在司法实践中,法官仍然要根据具体的情况,综合考虑各种因素后做出决定,并不受立法规定的严格限制。

三、我国应确立科学的夜间搜查制度

(一)我国确立科学的夜间搜查制度的立法指导思想

我国《刑事诉讼法》和相关司法解释对夜间搜查未作规定,但鉴于夜间搜查对公民权利侵犯的可能性及危害性较大,因此在未来修改《刑事诉讼法》时对此应加以规定,告别那种侦查机关夜间破门而入的野蛮与粗暴。事实上一些学者已经注意到了这一点,如西南政法大学徐静村教授主持的司法部重点课题《刑事诉讼法(第二修正案)学者拟制稿及立法理由》(第175条)、中国政法大学陈光中教授主持的《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》(第182条)以及中国人民大学陈卫东教授主持的《模范刑事诉讼法典》(第221条)中,都对夜间搜查作出了禁止性的规定,当然也都规定了例外情形。这些刑事诉讼法再修正的学者建议稿中关于禁止夜间搜查的规定在社会上引起了较大的争论,支持者认为好,体现了对公民隐私权和生活安宁权的保护,反对者认为这一规定必将影响侦查机关有效地打击犯罪。毫无疑问,禁止夜间搜查肯定会影响打击犯罪的效果,但关键是我们在立法时应当作出何种价值选择和利益平衡,是选择权利保护优先还是打击犯罪优先。当然,从理想状态上看,一项法律制度应该能够体现不同的价值观念的诉求,实现多元利益的最佳平衡。但事实上,常常无法兼顾.在这种情况下,我们只能选择主流的价值观念和利益取向为立法指导思想。笔者认为,在当今时代,人权保障是社会发展的主流趋势,我国在2004年修改《宪法》时,也加入了“国家尊重和保障人权”这一规定。因此,我们在立法时,应该以时代主流发展思潮为指导思想,使我们的每一项法律制度都能体现或顺应这一发展趋势。如果我们逆潮流而动,必将遭到时代的抛弃,进而影响我们整个国家民主、法制的进步与发展,同时会导致我国在与西方国家的国际人权斗争中处于不利地位。当然,保障人权作为主流发展趋势,并不是不要打击犯罪,而是强调在保障人权或遵守正当程序的前提下打击犯罪。

(二)夜间搜查制度的具体设计

具体到刑事诉讼中的搜查制度,也应以人权保障这一主流价值观念为指导思想,禁止夜间搜查。同时,为了达到制度设计的完美状态,也应兼顾打击犯罪这一现实需求,即在特定情况下,可以夜间搜查。参考国外法治国家关于夜间搜查的立法例及司法实践,对我国的夜间搜查制度具体设计如下。

首先,应作原则性的规定,即规定“对公民居住的住宅以及其他有人居住的住处,不得在夜间进行搜查”。把禁止夜间搜查的对象限制为公民居住的地方,以体现确立禁止夜间搜查是基于对公民隐私权的保护。

其次,设定例外情形,即在下列情形下,可以夜间搜查:

(1)已征得居住人同意的;

(2)白天已经开始进行的搜查,需要不间断地持续到夜间的;

(3)有证据表明该住所正在被用于所侦查的犯罪的;

(4)宾馆、饭店、歌厅或其他在夜间营业的场所;

(5)有证据表明犯罪嫌疑人藏身于该住所的;

(6)其他不及时进入住所搜查可能危及人身安全的。[5]

再次,应确定“夜间”的时间段。事实上这是很难确定的,因为每个地方、每个人的作息时间是不同的。但作为立法应该尽可能的明确,因此参考国外的规定、上述三位学者建议稿中的规定以及我国民众普遍的作息时间,笔者把夜间限定在晚10点至次日5点。

当然,未来的《刑事诉讼法》中仅仅有禁止夜间搜查的规定对杜绝司法实践中存在的野蛮搜查的现象是不够的,仍然需要在搜查的方式上作进一步的完善。

[1]张晓宁.警察半夜搭梯抓嫖,破窗入民宅吓疯单身女子[N].沈阳今报,2004-08-17(3).

[2]金松.警察抓卖淫踹门闯入房间,吓疯无辜女子被判刑[N].辽沈晚报,2005-05-28(2).

[3]王兆鹏.美国刑事诉讼法[M].北京:北京大学出版社,2004.

[4]孙长永.侦查程序与人权——比较法考查[M].北京:中国方正出版社,2000:119.

[5]陈光中.中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证[M].北京:中国法制出版社,2006:102.

On the Search at Night——Based on Two Cases

LIN Guo-qiang
(Law College,Henan University of Science and Technology,Luoyang 471023,China)

The search at night is put to practice frequently in the judicial practice because of indefinite stipulation for the time of search in the criminal procedural law of our country.But the search at night can intrude the private rights and right of life peace of citizen and hurt them.Such cases occurred that frightened the citizen into illness because of the search at night.The search at night in re-amendment to the criminal procedure law should be forbidden.But while the private rights and right of life peace of citizen are protected,the necessity of cracking down crimes should be considered.So exception of the search at night will be stipulated in the criminal procedural law.

search;search at night;the private rights

DF793

A

1672-3910(2012)01-0089-04

2011-10-02

林国强(1979-),男,河南林州人,讲师,西南政法大学博士生。