事实与权利——占有性质分析

朱淼

(开封大学财政经济学院,河南开封475004)

事实与权利
——占有性质分析

朱淼

(开封大学财政经济学院,河南开封475004)

占有制度的法律性质之争由来已久,主要有三种学说:其一为事实说,其二为权利说,其三为权能说。占有的性质应从占有制度的起源及历史发展中探究。古罗马法和日尔曼法因各自经济基础的不同,确立了不同性质的占有制度。它们的立法理念对近代民法的继受产生深远影响,而近代民法对占有性质的不同的立法选择,使占有的性质在发展中日趋明晰。依据现代法学的发展趋势,应当选择将“占有”与“占有权”相分离的路径,区分事实与权利,在此基础上构建占有制度。

占有;占有权;事实;权利

几经修订,2007年10月1日,《中华人民共和国物权法》正式实施。该法用5个条文将占有制度单列为第5编第19章。大陆法系各国民法典都将占有制度在物权部分单列,其特殊地位可见一斑。这种立法模式的选择取决于占有在人类生存和发展中的重要意义。而对占有的维持与保护已成为物权法逻辑结构中不可或缺的部分。因此,厘清占有的性质也更显必要。

一、占有的起源

(一)占有的基础

在国家和法律产生之前的人类社会,人对动物、植物等自然资源的取得、支配、控制、丢弃等行为,都出于生存本能,是为了满足基本生存需要。事实上,这种人对物的占有,目的表现为对物使用价值的利用,仅仅是人与物的联系,是自然的事实状态。随着生产力的提高,社会关系日益复杂,当人有能力控制更多的自然资源并在此基础上利用资源进行生产以创造更多的社会财富时,所有制开始形成。所有制及所有权的形成使人们对自然资源的拥有、占有的欲望不断膨胀,占有的目的发生了变化,不再是“本能占有”,①所谓本能性占有,一种是指对维护人类基本生存条件所需物质的占有,一种是指人类谋求发展并进行财富积累而对物质和财产的占有。这里仅取第一种意思,即为了生存进行的物质占有。参见摩尔根《古代社会》(杨东莼译,商务印书馆1972年版)。而是为了拥有而占有,负载了社会中人与人之间的生产关系。尤其在所有制形成过程中,以抢夺、战争等暴力方式首先占取所得来分配社会资源,确立资源的归属。[1]占有必然与所有制(所有权)紧密联系在一起。当国家和法律产生以后,法律成为国家配置社会资源的重要方式,占有也就成为法律关注的重点之一。

(二)两种占有制度

1.罗马法上的占有制度

在罗马法中,仅有两种法效果(Folgen)能够归因于独立于全部所有权的单纯“占有”,那就是“时效取得”和“令状”(Interdicts)。《十二表法(Law of the Twelve Tables)》规定:任何人占有某物达到一年或两年,他就可以成为该物的所有权人。这里独立于任何权利的单纯的占有是所有权本身的基础。占有事实即所有,所有权的认定必须借助于占有事实。也就是说,在“先占”取得“所有”之后,占有不再是个“动词”,而开始转为“事实状态”,法律对秩序的维护也由先占取得制度发展为借助占有事实保护所有权。但是,与任何其他权利不同,在所有权领域,事实与权利相分离是非常容易和经常发生的。如果每个占有者为了重新获得他人以恶劣方式从他那里夺走的物品都必须证明自己的权利,那么这种剥夺情况将会成为最常见的事情,且如果由于占有者证明不了自己的权利而让剥夺者逍遥法外,将是对欺诈精神的大大纵容。[2]当所有权不再惟一性地与占有状态相连,占有与所有权就发生了分离,但占有并没有因此而消亡。显而易见,享有所有权不一定占有,占有也不一定享有所有权,这使得所有权的保护与占有的保护成为不同的法律制度。但由于占有伴随着私有权走入法律的视野,自然与所有权密切相关。可以说,在法律制度中,占有不再是生活语境下的自然状态,而是所有权语境下的事实存在。

罗马法的发展过程正是占有与所有权分离的过程。早期罗马法上占有(possessio)一词由“posse”(权力、掌握)和“sedere”(设立、保持)二字合成,即对物设有权力,指对物件的事实上的支配、管领。罗马古代的时候,对物的实际控制就是占有。[3]到了罗马法后期,法学家保罗斯说:“我们通过握有和意旨取得占有,而不是单凭意旨或握有取得占有。”[4]以“实际握有的事实”为客观要件,以“占有人据为己有的意旨”为主观要件。依据此主观要件,罗马法从学理上区分了两类占有并赋予了不同的法律后果。一是自然占有(possessio naturalis)。它是指无“占有心素”的单纯持有,即一种得不到占有保护的事实关系,通常也被称为持有(detentio)。二是市民法占有(possessio civilis)。它是指具备据为己有意思的实际握有。因其可产生所有权推定之法律效力,学界也称之为“法定占有”。罗马法上,“自然占有”因缺乏占有之主观要素,仅仅表现为一种占有事实,不能实现向所有权的转化。而“市民法占有”则可实现权利的推定,而向所有权转化的关键是“据为己有”的主观要件。罗马法上的占有仅指市民法上的占有,可见这种“占有”与“实际控制”有着很大的距离。

之所以说占有在罗马法上的性质是事实,是因为保罗斯说:“对占有而言,有无占有的权利,在所不问。”即使是小偷、窃贼的占有在一般情况下也可获得市民法占有制度的保护。也就是说,罗马法上对于占有的保护立足于事实,并没有考虑占有是否为有权占有,总体上在于维护现有的和平稳定的社会秩序。

2.日尔曼法上的占有制度

不同于罗马法,日尔曼法中所有权的观念十分模糊,物权体系也不严谨,没有对占有构成要素的明确规定,没有市民法占有与自然占有的区别,没有据为己有心素也可以成立占有。总体而言,占有也与所有密切联系,且占有与所有未做严格的区分。这主要是由于日尔曼人实行的是以庄园为中心的自给自足的封建经济,其占有的目的更多是为了生产,而不是为了交换。日尔曼法上对于动产,有管领力的人,有占有;对于土地,利用人有占有;对于权利,行使者有占有。占有是日尔曼物权法的核心概念。日尔曼法之占有(Gewere)是指法律上人对物支配权的外表,即事实上物之支配关系。[5]Gewere不是一种单纯的事实,而是一种权利,借助占有状态表彰权利,以占有推定某种权利的存在。占有具有公示性,权利被包裹于占有之中,借助占有来体现,所以日尔曼法中的占有又称“权利的外衣”①人对物享有所有权,必须以该人对标的物实际占有为依据,这在学说上被称为“权利的外衣”。。Gewere的效力体现在以下三个方面:(1)攻击或创设效力(Wirkung der Rechtsverwirklichung),占有事实具有证明权利的效力,推定权利存在;(2)权利移转效力(Wirkung der Rechtsübertragung),也就是物权移转必须以占有的变动为条件,而且转移应根据契约进行;(3)防御或返还效力(Wirkungder Rechtsverteidigung),是指占有人可以私力救济他人对占有的侵害,当占有物被侵害时可以利用诉讼请求维护,兼具保护占有和权利的效力。[6]

日尔曼法上的占有(Gewere)是一种权利,可以直接表征权利的存在。占有与本权并行,法律所要保护的是占有外衣里的本权,占有的作用在于表彰本权和保护本权。保护占有,为了保护本权。所以日尔曼法上的占有天然区分“本权占有”与“无本权占有”,而无本权的占有在日尔曼法上被视为反常现象。这种区分对近代物权法中占有制度设计有非常重要的影响。

综合上述制度起源的分析,罗马法与日尔曼法上的占有,在理解上存在很大不同,罗马法的占有既是一项权利又是一种事实,也就是说根据其本质是事实,就其产生的后果而言则等同于一项权利,这种双重关系(zweisache verhaltniss)对于所有的细微部分而言都是非常重要的。而日尔曼法的占有与本权相结合,为本权的外部表现状态,就本权而承认其效力。因此,在罗马法上占有诉讼仅止于占有之保护,而不涉及真实之权利。反之,日尔曼法上之占有争讼,不仅在于解决占有问题,通常且在解决其实际权利。[7]

二、近代立法上占有性质的变化

(一)近代立法中占有制度变化的线索

近代资本主义在发展初期宣扬的是个人权利本位意识。法国、意大利、奥地利以及德国的占有制度设计都体现了私权神圣的价值理念。近代占有的立法价值更倾向于日尔曼法的理念,时时表现出对权利绝对的保护、对无本权占有进行纠正的愿望,并且对无本权占有尤其是对恶意占有表现出歧视和非难。

从具有划时代意义的《法国民法典》到现代民法的开端《德国民法典》,占有性质发生着细微的变化。这一变化集中表现在占有与所有权的关系、占有的构成要件、占有相关制度的设计等三个方面。以下将以具有典型性的法国民法、德国民法、日本民法做为研究对象,试结合以上三点制度分析占有性质的变化趋势。

(二)立法上占有性质的变化过程

1.法国民法上的占有制度

法国法吸收了萨维尼的占有主观说,强调占有中的所有权意愿。法文中“占有”(poosession)一词来自拉丁语possessio,规定在第3编《取得财产的各种方法》中第20章《时效》中的第2节,占有被作为所有权取得的方式之一,并与所有权连接在一起。

在意思主义的指导下,区分占有为自主占有与他主占有。法国法上占有仅指自主占有。他主占有,为不具有所有人的意思的占有,在法国民法上不是占有,而是暂时持有(ladétention précaire)。[8]主要区别在于:自主占有可以通过时效而完成向所有权的转化,而他主占有不能向权利转化。在占有的定义上又成为了与所有权密切联系的事实状态。自主占有的构成要件,包括第2228条规定的体素(corpus)和第2230条规定的心素(animus)。第2228条规定:“对于物或权利的持有或享有,称为占有;该项物品或权利由占有人自己保持或行使,或由他人以占有人的名义保持或行使。”即占有须实际持有,可以自己持有或享有,还可以授权他人代为持有或享有。值得注意的是,此处占有不再等同于事实的握有,而有了权利的身影。第2230条规定:“占有人在任何时候均应推定以所有人名义自己占有,但如证明其开始占有即为他人占有,不在此限。”它要求占有具备“所有人的意愿”。

在与占有相关的制度上,法国民法确立了自主占有推定,动产所有权推定制度。因确认所有人意思存在困难,认定所有人的意思必须通过意思表示来体现,意思表示又只能通过行为确认,最终占有人的所有意思只能由占有行为来体现,但占有行为本身不能说明此问题。所以2230条中规定了推定制度,推定财产的实际持有人原则上即构成自主占有。法国民法凭借占有之客观事实推知占有之主观意志,实现了从事实到权利转化的过程,旨在通过事实保护权利,体现了对占有人权利之无限关注,也体现了立法中的个人主义立场。尤其是第2279条规定了动产占有的权利推定原则:“对于动产,自主占有具有与权利证书相等的效力。”权利推定的运用,更表现了占有作为权利外衣的作用。

尽管法国民法上占有的性质仍是一种事实,但上述内容已经体现了保护权利的趋势。

2.德国民法上的占有制度

德国民法在物权法编第1章规定“占有”。占有构成要件上采用纯客观说,借鉴日尔曼法上直接占有与间接占有的区分,建立了占有返回、占有支配、占有保护等制度。

德国民法中“占有”的定义借鉴了占有客观说。《德国民法典》第854条规定:“物的占有,因取得对物事实上的管领力而取得。”占有的意义在此被定义为一种“管领力”,不同于事实的握有,这种管领力包含了间接占有。此定义确定的性质结合了事实与权利的属性。占有的范围扩大:一是不再束缚于所有权;二是不再以“所有人意思”区分占有与持有,不具所有意思的持有也是占有。占有在客观上成为可与各种民事权利相关联的基本民事理论,而不仅是财产归属领域中的问题。

直接占有和间接占有的区分。这种双重占有制度是耶林的占有客观说和古日尔曼法中的洛沃尔制度相结合的产物。[9]直接占有是指对物的实际握有的事实状态。间接占有是指虽无实际据有,但有从直接占有人处收回物的权利,由于这种权利可以使权利人最终或在一定阶段取得物,因而被认为是间接占有状态。双重占有更体现了占有“事实”与“权利”性质结合中又有分离的趋势。直接占有抛弃占有的主观构成要件,以实际握有为以足。间接占有改变占有客观构成要件的性质,不再是基于实际握有的事实,而是基于能够取回物、支配物的权利,客观要件变成了权利存在的事实。可以说,直接占有是一种事实,间接占有则为权利。两种占有统摄于“管领力”之下,使占有的性质更加混杂。

3.日本民法上的“占有权”

1896年的《日本民法典》将占有直接纳入物权法编,将占有与其他权利截然区分,以“占有权”冠名,使占有制度形成自身之权利体系。

第180条规定:“占有权,按照自己所表示意思,而持有这个物件的,取得之。”日本民法占有概念的特点是:其一,坚持占有的主观要件不是“据为己有”的意思,而是“为自己利益占有的意思”;其二,占有的客观要件仅仅是实际握有的事实,一物只有一个占有,不承认间接占有。所以承租人、受托人实际占有物,也具有为自己利益占有的意思,成为占有人。这样的定义使得占有也超越了所有权的范围,与德国法采取纯占有客观说殊途同归。

最为重要的是:以推定有权占有的方式来确认占有,是否有权占有最终需以一定的原权如所有权、地上权、承租权等作为合法的证据,本权对于占有具有特殊的地位。这更接近于日尔曼法上的占有规定,日本民法上的占有真正成为了权利。“如果说德、瑞民法典使占有概念由事实性质向权利性质转化,那么日本民法典则完成了这一转化过程。”[10]到此就形成了法国(定性为事实,关注权利)—德国(事实和权利属性并存)—日本(定性为权利)的发展过程。

综合以上近代占有性质发展的历程,可以发现:占有从来都与各种本权相关,当占有从与所有权惟一性的连接中渐渐解放出来并可以与其他权利相连接时,占有的权利属性更清晰地显露出来。在这些立法中,占有的事实性质和权利性质相互交织,日本法的占有性质与德国法的占有性质类似,只是日本民法选择了权利的视角定义占有,将占有看作一种权利状态的结果,并冠名为占有权。但是在日本,“占有权”也尚未发展为一种物权。

三、占有性质的发展趋势

从近代民法到现代民法,立法价值理念发生了极大变化,个人本位向社会本位发展,所有权绝对向所有权逐步受到限制过渡,从追求法的安定性到寻找法的妥当性。[11]当代民法的价值理念、主体制度、债权、物权理论研究都对原有传统理论提出挑战。特别是随着物的观念化及价值化趋势,物的归属性弱化,财产保值转向以增值的目的为主,物的利用关系越来越复杂,在此趋势下产生了“债权的优越地位”理论[12]及“物权二元结构论”。[13]而这些物权理论的新发展也督促着占有理论的变革。笔者依循上述发展道路,尝试分离“事实”和“权利”。本质上,占有性质之争正是一个假命题。承袭上述分析,笔者认为应区分“占有”与“占有权”。

(一)占有

指实际握有的事实,是物权取得、变更、消灭的法律事实,是法律对于自然实际占有状态的确认。因此,不必区分自主占有与他主占有、直接占有与间接占有。依据物权法的公示公信原则,占有理所当然成为物权取得、变更、消灭而向社会展示的方式。但对于不动产而言,由于其稀缺性及其对国民经济的重要影响,物权法要求不动产物权的取得、变更、消灭应进行登记,以登记进行公告。而登记是更具有强制力的表征方式,权利人的权利通过登记获得法律保护。这里的登记不应仅仅指不动产所有权的登记,还应包括不动产的租赁、使用、抵押等统一以登记来确认。这样,登记成为不动产占有权的公示方式。第三人不能依据对不动产的占有推定占有权的存在。占有是动产表征权利最好的方式,如此可以最大限度地促进市场交易。第三人依据占有可以信赖占有权的存在,并与占有人进行交易。综上所述,占有作为事实,应归入《物权法》总则部分“物权的取得、变更、消灭”一节,分别规定为“不动产登记”与“动产占有”。

(二)占有权

占有权是指民事主体依法对物享有的实际握有权利,是一种物权。作为基础性物权,它具有特殊性,不能简单地归入自物权或他物权。占有权对不动产与动产具有同样的意义。通常,大陆法系各国立法都依据权能理论将占有作为一种所有权分离出的权能。对于权能与权利的关系,学者争论颇多,笔者认为所谓权能就是一种权利,只不过德国的体系化思维方式,不允许权利之下再分权利,所以创设权能制度予以解释。事实上,权利作为法律科学中的最小元素,可以有不同的组合,权利的复合已经成为广泛关注的问题,也即所称“权利束”。所有权就是最典型的复合权利,是权利的集合,占有权是其中的一种权利。应当注意的是:占有权虽然结合其他权利构成所有权,却不因此消灭占有权。所以,笔者认为占有权可以单独存在、或者与其他组合成权利、或者与所有权一起行使、转让、消灭。占有权具有独立性,应予以单独规定。学者之所以称之为“控占权”,正是为了确认占有权的存在。所以,此处定义的占有权与“物权二元结构论”中的占有权不同。笔者在这里主要是依据占有“事实”与“权利”的双重属性,将占有权从占有中分离出来,作为独立的物权,并与占有事实相区别。

四、结语

占有在物权法制度中具有特殊地位,占有性质之争并非性质之争,而是立法价值之争。当代各国民事立法仍会做出不同的立法抉择。但占有性质之争又是一个假命题,随着法学理论的发展,“占有”与“占有权”的分离是必然的趋势,只有将“事实”与“权利”分割开来,才能调和保护事实秩序与保证交易安全,也即法律稳定性与妥当性的矛盾。理论的探讨是否可行,有待实践的检验。所谓“名不正,则言不顺”,反观我国新颁布的《物权法》的占有制度,5条规则似乎有意模糊了事实与权利的性质区分,立法目的重在保护交易安全,颇有急功近利之嫌。有关占有,除了性质分析外,还有更多值得研究的议题,有待在对法哲学有更深刻理解的基础上,完善占有制度。

[1][英]梅因.古代法[M].沈景一,译.北京:商务印书馆,1984:139.

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[13]孟勤国.物权二元结构论[M].北京:人民法院出版社,2004:43.

Fact or Right——On Characteristics of Possession

ZHU Miao
(Financial and Economic College,Kaifeng University,Kaifeng 475004,China)

The dispute on the legal nature of possession has lasted for a long time.There are three main views.The first theory argues that possession is a fact,the second a right,and the third an empowerment.The nature of possession should be examined from its origin and historical development.Ancient Roman law and Germanic law,based on different economic systems,establish the possession institution of different nature.Thus their legislation concepts have brought the far-reaching impact on the modern civil law.The various modern Civil Laws chose different legislative options as far as the nature of possession is concerned.According to the trend of modern law,we should distinguish possess from possession,fact from right,and then establish system of possession.

possession;right of possession;fact;right

D901

A

1672-3910(2012)02-0104-05

2011-12-21

朱淼(1979-),女,安徽六安人,讲师,硕士,主要从事民法学研究。