论我国量刑程序模式的选择

谭燕红

(湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411100)

量刑的规范化活动是现代各国都在进行的刑事司法探索和尝试，我国也不例外，量刑程序改革是量刑规范化改革中必不可少的部分。定罪和量刑是各国刑事司法活动中最基本的两个环节，长期以来由于“重定罪、轻量刑”的传统观念影响，量刑(特别是量刑程序)在司法实践中得不到应有的重视。量刑程序相对于定罪程序来说，有其独立的内涵和价值，但又在一定程序上依附于定罪程序，这使得我国在量刑规范化改革进程中，量刑程序模式的选择既要充分重视量刑程序的独立性的特征，又不能完全忽略量刑程序依附性这一特征，并要结合国内实际司法状况，不能盲目照搬国外的任一种模式。目前，我国选择的相对独立量刑程序模式基本符合我国现阶段的国情，对于规范量刑活动中的司法行为，促进公正廉洁司法，提高法院公信力和权威性具有重大意义。

一 量刑程序模式概述

量刑，也称刑罚的裁量，指人民法院在查明犯罪事实、认定犯罪性质的基础上，根据行为人所犯罪行及刑事责任的轻重，依法对犯罪人裁量刑罚的审判活动[1]。量刑程序是完成依法对犯罪人裁量刑罚这一活动的既定方式和过程，是一种刑事审判活动。定罪与量刑作为刑事审判活动的两个基本环节，都要遵守一些基本规律，如审判独立原则、控辩平等原则、“以事实为依据，以法律为准绳”原则等等[2]101，定罪公正和量刑公正共同构成司法公正的重要内容。作为刑事审判环节的量刑程序具有如下特征：

(一)量刑程序具有独立性

量刑程序的独立性是指量刑程序在性质、目的、遵循的基本原则以及诉讼构造、参与主体等方面与定罪程序具有不同的特点，使量刑程序作为独立的审判活动而存在。如定罪是目的是解决罪与非罪、此罪与彼罪的“定性”问题；而量刑的目的是在定罪的前提下“依法决定对犯罪分子是否判刑罚，判处何种刑罚、刑度或所判刑罚是否立即执行”[3]的“定性+定量”问题。定罪的相关规则主要是围绕是否构成犯罪建立的，而量刑阶段被告人确定有罪，有关定罪的规则不再适用。判定是否有罪的依据是犯罪构成要件事实，而量刑是在成立犯罪的前提下，需考虑犯罪人的认罪悔改情况、有无前科、动机目的等其他事实而进行。因两者有诸多不同之处，才有必要将量刑程序与定罪程序并列作为审判程序的子程序，以体现量刑程序的独立性，而不是“以定罪为模板、根据定罪的需要而设计的刑事诉讼程序”[4]。强调量刑程序的独立性，这就要求在法庭审理中应当适当、合理地突出量刑程序。

(二)量刑程序具有关联性、依附性

量刑程序与定罪程序都是刑事审判活动的一部分，定罪活动是量刑活动的基础和前提，即只能先定罪后量刑，决不能先量刑后定罪[5]，而量刑活动是实现定罪活动的目的和保障，定罪作为单纯的定性活动，其公正能否实现需要通过量刑活动的刑罚裁量适当与否来保障。在司法实践中，常出现定罪事实与一部分量刑事实之间存在交叉关系，部分犯罪事实既决定定罪，也影响量刑，如犯罪动机、犯罪后果、作案手段以及其他罪前罪后的酌定情节等。因此，定罪与量刑具有内在的逻辑统一性，量刑与定罪事实具有重合性，量刑与定罪活动有一定承继性，量刑程序在一定程度上依附于定罪程序而存在，这也决定了定罪程序与量刑程序并不能完全独立，它们之间的联系要求在庭审活动中将两者统一起来进行，一味地强调对定罪程序与量刑程序完全割裂开来，势必会阻碍程序作用的发挥，进而影响实体公正的实现。

各国选择的量刑程序模式应是根据量刑程序的特征，以本国实际情况为依托，经过无数次的理论和实践总结而来的。各国在量刑程序模式的探索中形成的量刑程序模式大体来说有两种：一是英美法系的完全独立的量刑程序模式，充分体现了量刑程序的独立性特征；二是大陆法系的混合式诉讼的量刑程序模式，这一模式则重在强调量刑程序与定罪程序的关联性、依附性。

二 我国量刑程序模式的探索与选择

我国在以何种方式将量刑活动纳入法庭审理程序上一直存在分歧。主流学者主张采用英美模式，理由是量刑程序的独立性特征要求将量刑与定罪程序完全分离，先进行定罪程序，再启动量刑程序，有利于避免证据的重复评价，有利于实现案件的程序公正。也有学者主张采用大陆混合模式，这样在量刑事实与定罪事实交叉时便不会存在将其放在定罪程序中还是量刑程序中的困扰，且成本相对较低，更符合诉讼效率价值的实现。“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳，叶徒相似，其实味不同。”我国在量刑程序模式选择上应遵循辩证的观点，首先我们应当肯定量刑活动独立性的强调是世界各国量刑规范化改革中的总的趋势。量刑活动相对独立地位有其重要价值，尤其是在被告人作无罪辩护的案件中，定罪程序和量刑程序的分开进行更有利于保障辩方辩护权的充分行使，控方也有相应的空间更充分地去准备量刑建议，这样更有利于法官准确定罪和公正量刑。其次，我们也要认识到我国诉讼法律制度总的来说更接近于大陆法系国家，日本、德国等国也曾尝试将定罪与量刑完全分离，但因多方面原因以失败而告终，其中最主要的原因是在改革中没有考虑各国司法现状和历史文化传统对诉讼模式选择的影响。这些教训告诉我们，如果照搬英美法系国家的做法，贸然改变我国现有的庭审模式，很有可能会步他国后尘。因此，探讨如何构建我国的量刑程序，要从我国量刑程序的现状特点入手，探索适合我国发展现状的程序模式。

(一)我国量刑程序的发展及现状

我国传统观念在不同程度上存在着“重定罪、轻量刑”的倾向，刑事诉讼程序中长期实行的是定罪量刑合一的庭审程序，无单独的量刑程序，这是过分强调量刑程序依附性的结果。我国刑事诉讼法在法庭调查、法庭辩论以及被告人最后陈述阶段没有区分定罪与量刑问题，只是在合议庭评议阶段作了一定的区分[2]108。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑诉讼法〉若干问题的解释》第175条规定：“合议庭应当根据已经查明的事实、证据和有关法律规定，并在充分考虑控辩双方意见的基础上，进行评议，确定被告人是否有罪，应否追究刑事责任；构成何罪，应否处以刑罚；判处何种刑罚……”这与大陆法系国家的混合量刑模式相似。美国比较法学者菲尼教授曾指出：“无论如何，单一程序看起来更像是一种过去时代的残留物，而不像是一种经过周密考虑的现代刑事诉讼程序。”[6]我国量刑程序在实践中的这一做法确是不妥当的，出现了不少弊端：首先，庭审程序以证明被告人是否有罪为重心，与量刑有关的事实、证据无法得到充分的举证和质证；其次，诉讼各方对量刑的参与都不够充分，控方的量刑建议权并不像控诉权那样得到重视，辩方的量刑辩护受到诸多限制，往往会出现取证难问题、既作无罪辩护又作罪轻辩护的尴尬局面，被害人虽然是案件的当事人参与庭审程序，但其利益通常认为由检察院代表，即使做出量刑意见也对法官的量刑决定也没有多大影响；再次，被告人社会调查报告制度不健全，只对未成年人犯罪案件有规定，在普通案件审理中并没有所谓的被告人人格调查制度②，缺少量刑的个别化，不利于特殊预防目的的实现。

长期以来定罪量刑合一的混合庭审模式弊端的突显，使量刑程序的独立性价值愈显重要，我国司法理论界和实务界便开始尝试构建独立的量刑程序。最高法在2005年颁布的《人民法院第二个五年改革纲要》第11条规定要“健全和完善相对独立的量刑程序”。为了进一步规范量刑程序，使量刑活动更加公开公正，“两高三部”③2010年联合制定了《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》(简称《意见》)，其中明确要求保障“量刑活动的相对独立性”、人民检察院的量刑建议权，以及当事人和辩护人、诉讼代理人可以提出量刑意见等，这一系列的规定都是探索、尝试建立相对独立量刑程序这一具有中国特色司法活动的努力。2010年10月1日起试行的最高法《人民法院量刑指导意见(试行)》则是从实体层面规范量刑，这有利于贯彻落实宽严相济的刑事政策，实现量刑均衡，维护司法公正。

(二)我国实行相对独立量刑程序的可行性

相对独立的量刑程序有以下两层含义：第一，由于量刑与定罪存在的差别，量刑程序有其独立性，不能将适用于定罪活动的原则、规则套用于量刑程序；第二，由于量刑程序在一定程度上依附于定罪程序，且我国的诉讼制度和司法体制具有自己的特色，因此量刑程序与定罪程序的分离只能是相对的，不应也不可能是绝对的。不同于英美法系和大陆法系国家的模式的是，我国试图建立的相对独立的量刑程序量刑主体与定罪主体同一，定罪程序与量刑程序则是相互独立的，定罪裁定与量刑裁决一起作出，进行宣判。笔者认为，这种模式是在综合考虑我国刑事程序的现状和世界量刑程序发展潮流的基础上做出的较好选择，在我国具有相当的可行性。

首先，从改革背景来看，第一，大陆法系的混合诉讼程序在不同程度上出现了弊端，而英美法系独立量刑程序的正价值远远大于其负价值，“两利相权取其重，两害相权取其轻”，量刑程序的独立性特征在世界范围内受到越来越多的关注。因此，我国采取相对独立的量刑程序是符合国际司法潮流的。第二，近年来，我国司法实践中倡导和实行宽严相济的刑事政策和恢复性司法，被告人权益得到重视，在这样司法环境下选择相对独立的量刑程序是有良好的政策背景和运行空间的。

其次，从制度设计上来说，相对独立量刑程序没有对之前庭审结构进行大的调整，不会增加各诉讼参加人的负担，比较容易操作落实。新增量刑答辩程序虽没有触及权力(利)配置与宣判方式的改变，但相对独立的量刑程序模式能够避免前述在混合模式下出现的尴尬局面。与国外两种模式相比，我国选择的相对独立量刑程序的模式更有助于改善审判延迟的状况，最有利于实现诉讼效率价值，较好地协调公正与效率的关系。所以，我国目前选择相对独立量刑程序是有制度上的前瞻性的。

再次，从相关的配套程序上来看，1996年简易程序开始进入我国刑事司法与实践，后全国范围内法院适用简易程序审理的案件比例大幅增加。2003年颁布《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》，有些法院适用简易程序和简化程序的案件比例迅速增大，节约了大量司法资源。同时，全国范围内刑事和解制度的实践也是司法资源的重要节流途径。这些相关程序的实践为我国量刑程序的独立化提供了一定的资源空间。

最后，从实践角度分析，我国在2008年便提出将量刑纳入法庭审理程序，以此作为推进司法改革的重要任务之一。暂缓判决制度的试点以及量刑建议制度、量刑答辩制度的改革为建立相对独立量刑程序提供了基础，这些都是相对独立量刑程序建立的尝试，试点改革已初显成效，也积累了很多经验，这是对我国相对独立量刑程序的最大肯定和支持。

三 量刑程序独立在实践中应注意的问题

我国相对独立量刑程序建立前景美好，《意见》具有的规范意义和指导效力，但我们要认知《意见》确立的量刑程序法律约束力还是十分有限的，其正当性也存在一些疑问，新制度的效果还需要实践的检验，在理论和实务方面都还要进行研究和完善，在未来可能还会出现不良运行的问题，甚至需要面对全新的问题，因此，《意见》的实施是我国量刑程序改革的起点，而非终点，司法机关在操作中务必注意以下问题：

(一)清晰控辩审三方在量刑程序中的定位

在量刑程序中，控辩双方在定罪程序中一样处于对抗地位，针对量刑事实和证据展开辩论，审判机关仍处于中立地位。所以，在庭审程序中，法官应保证量刑所需材料的充足完备和控辩双方的平等参与，公平对待控辩双方的量刑建议和意见。《意见》第4条、第5条、第14条等法规都是对控辩双方在庭审量刑活动中的规定，要求法院不但要保证检察院的量刑建议权，还要给予被告人平等的辩护权，同时，对于被害人的量刑意见不能无故忽视，不采纳相关意见的要说明理由。《意见》也规定了量刑信息公示制度，但在实践试点中存在忽视辩护方量刑信息知情权的现象，这是对辩护方辩护权的变相剥夺，是对人权的无理侵害。法院应当在组织量刑辩论，充实控辩双方的量刑辩论环节，充分了解双方的量刑意见后，再交由合议庭评议。这样不仅能够较好地保障被告人的量刑辩护权，提供给法官更多的量刑信息，而且能够使法官公正地对待控辩双方的量刑意见，有利于司法程序公正的实现，从而达到实现实体公正的目标。

(二)应使社会调查报告机制走向制度化、专业化

社会调查制度类似于国外的人格调查制度，在英美法系国家是量刑程序的标准程序，大陆法系国家在其司法制度中也规定了人格调查制度，我国《意见》第11条规定的量刑报告制度则仅针对未成年人犯罪案件，且调查的主体、方式等方面没有统一规定，使得这一制度在刑事审判中难以发挥其应有的作用。我们应在量刑的进一步改革中将量刑调查制度拓展适用于普通刑事案件的法庭审理，社会调查机制的实施机关、调查内容、调查方式等也需要根据实践发展进一步完善，使之进一步制度化、专业化。需要特别指出的是，量刑调查报告的宣读应当在量刑辩论程序中作为量刑的事实和依据，而不应在定罪阶段作为证据以获取被告人的认罪。

(三)判决书中应对量刑的依据和理由进行阐述说理

判决书是最后呈现在公众面前的整个法庭审理程序的书面载体，由于受到大陆法系法典主义思想的影响，我国法官在制作裁判文书时只对法庭查明认定的事实以及适用的法律作一个简单说明，并不需要在判决书中充分阐述理由来支撑自己的结论。《意见》第16条之规定“刑事裁判文书中应当说明量刑理由”，标志我国判决书量刑说理有了规范依据，但仍存在一些问题：第一，我国的刑事判决书由“经审理查明……”和“本院认为……”两部分组成，量刑事实和证据一般与定罪事实和证据一并在前部分出现，这样便不利于量刑和定罪的分别说理；第二，实践中我国判决书中“本院认为……”部分通常只对量刑有从重或从轻、减轻、免除处罚的相关情况进行简单说理，而未涉及上述情形时便不进行说理，这使得判决书在内容上过于粗陋，不利于判决书说理制度的正当化和公正化，影响公众对判决书的信服程度，即使是公正的判决也会在信服力和权威性方面大打折扣。所以，判决书应当针对定罪和量刑分别进行举证和说理，即在“经审理查明……”部分将定罪程序和量刑程序的证据分别列举，在“本院认为……”部分则针对前部分列举的证据分别进行阐述说理，将法官在量刑过程中的自由心证历程予以公开，规范和完善判决书的写作，将量刑程序以书面形式突显出来。

注释：

①量刑规范化又被有些学者称为量刑权的规范化，一般来说包括实体和程序两个层面，前者是指对量刑原则、量刑方法、情节适用等一系列量刑问题进行科学合理的设定，用以指导承办案件的法官对具体案件的被告人量定刑罚，后者则是通过一定的量刑程序对法官的量刑自由裁量权进行限制，以便其做出更公正的判决。本文所指量刑规范化仅指法庭审理阶段的量刑规范化，不包括侦查阶段及事后救济程序中的量刑规范化问题。

②社会调查报告指在法庭量刑之前由专门的机构对犯罪人的犯罪背景、一贯表现等进行调查，并对其人身危险性进行系统的评估，做出调查评估报告并提交法庭，为法庭提供量刑资料的一种制度。

③“两高三部”指最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部。

参考文献：

[1]马克昌.刑法学[M].北京：高等教育出版社，2003：256.

[2]仇晓敏.量刑公正之程序进路[D].北京：中国政法大学，2008.

[3]高铭暄，马克昌.刑法学[M].3版.北京：北京大学出版社，2007：271.

[4]何挺.量刑程序初探[D].北京：中国政法大学，2005：39.

[5]张明楷.刑法学[M].3版.北京:法律出版社，2007：426.

[6]弗洛伊德·菲尼，约阿希姆·赫尔曼，岳礼玲.一个案例 两种制度：美德刑事司法比较[M].北京：中国法制出版社，2006：386.