论单位行贿罪中的单位行为

樊 建 民

(河南大学 法学院，河南 开封 475001)

单位行贿罪是指单位为谋取不正当利益而给予国家工作人员财物的行为。单位行贿罪是我国当今政治、经济体制转型下出现的一种新型犯罪，是社会主义市场经济发展过程的必然伴随产物，近几年来呈现日益严重、日趋增多的趋势，其犯罪方式已由过去的隐蔽化转向公开化和多样化。特别是一些国有单位使用公款、公物行贿的现象时有发生，不但侵害了国家的公有财产权制度，而且冲击公平竞争的市场秩序，损及行政、公益事业行为的公正性，危害体现正义的司法活动，具有严重的社会危害性，必须给予刑罚处罚。本文主要围绕单位行贿罪的单位行为对单位行贿罪的司法认定进行论证。

一、单位行为的辨析

单位行贿罪属于典型的单位犯罪。单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体决定或者由负责人决定实施的、严重危害社会、法律明文规定应当受刑罚处罚的行为[1]。

在我国传统社会中，家国一体，家族是单位主要的表现形式，在社会生活中发挥重大作用。近代以来，我国逐渐向现代社会转型，形成了城乡式的二元结构——村落家族与城市单位，所以，单位在我国从来都是作为社会基本组织而存在的，单位具有政治、经济和社会的各种职能。在这种体制下，个人不是自由的主体，而是生存在单位中，成为单位人[2]。即使在目前市场经济条件下，政治国家与市民社会分离的情形下，单位在人们生产、生活中仍然具有重大的意义，政府机关依靠单位这种基层整合方式，将全体国民都纳入一个清晰可视的体系中。

改革开放以后，一个重大的变化就是所有单位都被纳入市场化的洪流之中，促使单位的经济人特征凸显，单位已经是市场主体最主要的组成部分，具有独立的权利能力、行为能力和承担义务的能力，有自己的独立经济利益，为满足、追求这种利益，很容易超越法律的界限，实施违法犯罪行为。在此情况下，单位行贿的危害范围、严重程度、腐蚀能力甚至超过自然人行贿。因我国刑事立法中对单位行贿设定的刑罚比自然人行贿设定的刑罚轻，在刑事司法中对单位犯罪的具体量刑更是明显轻于同等数额、同样情形下的自然人行贿，导致有单位和无单位的人犯了同样的罪，受到的处罚大不相同。加之司法实践中对单位成员的行贿行为是认定为行贿罪还是单位行贿罪区分不清，导致司法实践中难以正确定罪量刑，故对单位行贿罪的打击没能收到预期效果。

认定是行贿罪还是单位行贿罪，其基本依据是该单位成员的行为是代表单位还是代表自己，实际上是一个合理归属该单位成员的行为是单位行为还是自然人行为。所以，单位行为是单位行贿罪认定的根基。

1.单位行为的概念

单位行为，是指单位成员为单位利益，在单位机关的决策下实施的，危害社会，应受刑罚处罚的行为。单位行为客观方面表现为单位以其人力、财力在单位决策机构的授权、决策或许可下实施的超越单位权利能力范围或滥用职权、玩忽职守的危害社会的行为。

单位是具有权利能力和行为能力的主体，单位的权利义务关系的产生，归根到底基于单位行为。单位行为必须通过单位成员或其代理人进行，因此，在客观上区分哪些行为是单位行为，哪些行为是自然人行为，是认识单位行贿罪的前提。单位行为具有双重性。一方面，单位是由自然人发起设立的，以一定的人员、物质财产相结合而形成的社会组织体，单位内部的自然人和单位中的财产是组成单位组织体的基本要素，每一种单位行为客观上都是通过单位的人力和财力实施的。另一方面，组成单位的人员同时又是一个单位之外的社会人，是一个自然人，具有自己独立的权利和义务，有着自己独立的社会关系。所以，作为构成单位的人与单位之间，既有统一性，又有个别性。所谓统一性，是指单位是以共同的宗旨、目的而存在，单位依赖于成员而进行活动，从而享有权利和承担义务，这些成员服务于单位这一整体，对外、对内具有一致性。所谓个别性，是指构成单位的各个人作为个体与单位相分离，保持其一定的独立性。依此，单位人员就具有双重性，即个人身份和单位成员身份，进而决定了单位成员的行为具有双重性，单位行为和个人行为。单位成员的意思和行为是单位意思和行为的基础，同时又是一个社会人的意思和行为，可以在单位之外成为与单位并存的另一个法律关系主体。

2.单位成员的范围

单位行贿罪的主体是单位，包括国有公司、企业、事业单位、机关、团体，还包括集体所有制企业、有限公司、外资公司、私营公司、村民委员会、居民委员会、村民小组、依法成立的临时机构等。最高人民法院(法释[1999]14号)《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条规定：刑法第30条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。至于单位的哪些成员的行为可视为单位行为，主要有两种意见。

第一种意见认为，单位的刑事责任是单位对于其成员在业务或者职务活动中所实施的犯罪行为承担责任，只要是单位成员的业务或职务行为，单位就要承担责任，因此并不需要厘清单位成员的归属。依此，单位的任何成员的业务或职务行为都可视为单位行为。

第二种意见认为，应以单位一定范围的成员为中介，依据某种规则将部分单位成员的行为确定为单位的行为。这种意见又分两种观点：一种观点认为单位的法定代表人及其他负责人的行为视同为单位自身的行为，而其他单位成员的行为不属于单位的行为。依此，能构成单位行为的单位人员的范围是局部的、有限的。另一种观点认为应从单位本身整体性来判断单位的行为，认为不仅单位的法定代表人及其他负责人的行为可视为单位的行为，而且单位中层人员的行为和基层从业人员的行为都应当作为单位整体行为的一环来理解，同时，不同地位的成员的行为归属于单位的条件可有所不同[3]。笔者认为，单位行贿罪中单位成员的范围应该是广义的，只要是为单位利益，代表单位作出行为的，不管是单位法定代表人还是其他负责人员及其他从业人员，只要其是代表单位作出的行为，就可归入单位成员的范围。

3.单位行贿的根源

在我国当今管理体制下，由于财务管理制度的不健全，各单位存在“小金库”已成为普遍现象，单位的领导对“小金库”的资金使用可随心支配，这是产生单位行贿犯罪的物质基础。我国虽在逐步发展社会主义市场经济，但关乎国计民生的基础行业仍由国有单位控制和经营，一些政策性财政拨款、补助等仍由政府一些部门掌控，这些部门的领导在具体事项中有很大的决策权，这为产生单位行贿犯罪提供了对象。单位为谋取本“小团体”的利益，用“小金库”的资产向上级部门领导或其他单位领导行贿，为“小集体”获得利益，是单位行贿罪成立的主观因素。

二、单位行为的特征

1.以单位名义

所谓以单位的名义，是单位成员或单位的代理人进行犯罪时使用单位的名称。为啥处罚单位犯罪，首先是因为该单位给社会造成了严重危害，对之进行处罚一是预防该单位重新犯罪，二是预防其他单位不犯该类罪，所以，单位行为一般是以单位名义进行的。若单位成员实施的是与单位的名义无关的行为，该单位人员的行为就不是单位行为，而是仅代表个人的个人行为，一般不能认定为单位犯罪。但并不等于说，单位犯罪都是以单位名义实施的。对于多数单位犯罪，直接打着单位的旗号实施，如单位以自己的名义骗取国家出口退税款罪等；但也有少数单位往往为了逃避侦查，采取隐秘的行动，并不以自己的名义或名称实施犯罪，而是让单位成员形式上以个人身份去行贿，但单位内部知道是为单位而行贿，是为单位谋取利益，单位行贿罪中不乏该类型的行为。还有些个人实施犯罪活动时虽打着单位的旗号，或冒用单位名义名称进行，甚至有些个人为了实施违法犯罪又想逃避制裁，因而设立公司、企业、事业单位实施犯罪活动，这种犯罪不是单位犯罪而是个人犯罪[4]。最高人民法院(法释[1999]14号)《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条就规定：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪处罚。根据该规定，既不以单位犯罪处罚，则只能以自然人犯罪处罚，这些单位成员的行为虽以单位名义进行，但非单位行为。

2.体现单位意志

在单位自身行为的判断上，首先得明确一点，单位自身是不可能实施任何活动的，他只能通过其组成人员来实施，但单位成员的行为必须体现单位的意志，单位成员的行为在符合单位意志时，才成为单位行为。

在单位犯罪中，只要事实上单位成员具有决策的权利或具有实际从事实行行为的权力和能力，可以决定单位是否实施某种犯罪行为，以及以何种方式实施犯罪，就应认定代表单位意志，是单位犯罪。单位的其他组成人员在单位业务活动中所实施的行为，只要经过了单位领导直接或间接的同意或许可，或者符合单位的业务操作程序，均应视为体现单位意志的单位行为。若单位制度严密，就必须依据制度，进行相应程序后才成为单位意志。若单位制度不严密，则领导的意思就可能成为单位的意思。也即在判断单位成员的行为是否是符合单位意志，是单位自身的行为时，不能仅仅根据是否经过单位负责人的同意或单位的集体同意；只要符合单位业务活动的政策、规定或操作习惯时，就应将该行为视为单位自身的行为[5]。

依据前面所述，私人企业也包含在单位犯罪的主体之内。因为私营企业的财产归私人所有，因而企业的利益往往直接反映为私营企业主个人的利益，私营企业所做出的决策，往往就是私营企业主个人的决策[6]。在目前状况下，我国的私营公司、企业中有相当一部分不是规范的公司、企业，经营管理比较混乱，企业财产与私人财产混在一起运作，企业行为与个人行为有时相互混淆、相互取代。若这种私人老板个人决定以单位名义实施行贿行为，为单位谋取了利益，虽然个人利益与单位利益具有统一性，但仍应以单位行贿罪处罚。如此，国有公司、企业的负责人个人决定的以单位名义实施的行贿行为，为单位谋取了利益，也应以单位行贿罪定罪处罚，不然，将导致定罪处罚不公的情形出现。

3.为单位利益

单位作为行贿所得利益的承受者，对行贿行为理应承担责任。只要其行贿行为与单位业务有关，利益归单位所有，就应视作单位意志，是代表单位的行为，应由单位承担责任。

民法上单位代表人为单位利益而做出的行为属于单位行为，责任由单位承担，刑法上亦应如此，即使因为行为人的过错给单位造成损失了，单位无非对行为人有追索赔偿的权利，但单位首先要承担责任。虽然刑法上行贿行为非单位的合法行为，甚至违反法律、政策，超越职权，但仍然是单位行为，不能对抗局外的第三人，单位意志的形成不管是合法的，还是非法的，只要合乎常理，都应视为单位意志，属单位行为。因为任何公司、机关的章程都不可能明文规定或授权董事会或法定代表人可以实施违法行为。

只有为单位谋取利益的行为，才可归属于单位行为。从形式上看，单位成员是代表单位，用单位的财物向国家工作人员行贿，符合单位行贿的客观要件，但是实质上有些单位成员虽是以单位的名义行贿，其真正目的却不是为单位而是为自己谋取利益，在这种情形下，行贿人的行为就不能认为是单位行为而应认定为个人行为。

为单位利益是单位犯罪的特定目的，也是单位犯罪区别于打着单位旗号谋取私利的犯罪的实质性特征，所以也是单位犯罪的定义性要素[7]。实际上，若不是为单位谋取利益，也不可能体现单位意志；只要代表单位意志的，都应该是为单位谋取利益的。有些单位实施犯罪时，为了实施的方便，单位成员往往是以自己个人的名义签订合同、实施犯罪的行为，没有以单位的名义，但实际上是为了单位的利益，犯罪所得归单位所有。因为这种行为是在单位行贿故意的支配下进行，并且是为单位谋取利益，因此仍符合单位行贿罪的构成要件，应以单位行贿罪处罚。

既是单位行贿行为，其行贿的财物应是单位的财物，利益应归单位所有。若单位没有获得任何利益，利益归个人所有，则应以个人行贿罪处罚，同时使用单位资金的行为又构成贪污罪(职务侵占罪)或挪用公款罪(挪用资金罪)，应该数罪并罚。刑法第393条规定，如果因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照个人行贿罪定罪处罚。刑法做出这种规定，主要考虑的就是以单位名义进行的行贿行为，但将违法所得归个人占有的，实际上是借单位之名行个人犯罪之实，因此，将其认定为个人行贿而非单位行贿[8]1853-1854。此外，最高人民法院法释[1994]14号《关于单位犯罪若干问题的解释》第3条也规定：盗用单位名义实施的犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。这是对该种观点的进一步确认。

另外，不管单位的意志是否与单位业务、职责有关，但单位成员的行为一定要与该成员在单位中的地位、职责、分工有关。单位成员的业务范围并不一定是由法律规定或者书面的文件所确定的。有的成员的职责范围是依据法律规定的，有的成员的业务范围是由合同约定的，或者由单位机关成员的临时命令来决定的，不能只理解为合法的或书面的分工或职责，应当根据单位的实际活动情形来认定。

当然，若打着单位的旗号，以单位财物向关系人行贿，实质上是为自己谋取利益，则是个人犯罪。如为自己的前途，用单位的财物，向上级领导跑官要官等，应是个人行贿。在“一言堂”的单位，领导的决策虽然经过了其他人员的同意或认可，但其决策过程不是代表决策层集体的意志，而是以个人意志代替集体意志，这种情况若获得的利益归单位所有，该行为应视为单位行为，应认定为单位行贿罪。但若所得利益归个人所有，则该行为不能认为是单位行为，不成立单位行贿罪。实践中，在行贿的动机及决策过程难以判断时，就需要以行贿所谋取的利益的最后归属来进行判断。

三、单位行为和个人行为的交叉、转化和承继

在单位行贿犯罪中，部分人夹杂私念，以单位的名义，用单位的财物为自己谋取利益，或为单位谋取利益的同时也为自己谋取利益，出现单位行为和个人行为的交叉，此时，应加以区分对待。

1.单位行为和个人行为的交叉

若单位人员在代表单位用单位的财物行贿时，夹杂私念，部分为单位的利益，部分为自己个人的利益或兼顾个人的利益，则要做具体的分析。

(1)可分清为单位利益行贿的数额和为个人利益行贿的数额的情形。如果出于单位利益行贿的数额达到数额较大的起点，而出于个人利益行贿的数额未达到处罚的起点数额，应认定为单位行贿罪，但计算数额时可把个人行贿的部分剔除；倘若个人行贿的数额达到处罚起点，应以单位行贿罪和行贿罪分别处罚[8]1853-1854同时，个人使用单位财物的行为构成贪污罪(职务侵占罪)，或挪用公款罪(挪用单位资金罪)。

(2)分不清为单位利益行贿的数额和为个人利益行贿的数额的情形。此时，根据有利于被告人的刑法原则，只能以单位行贿罪定罪处罚，不应定行贿罪；且不存在构成贪污罪(职务侵占罪)，或挪用公款罪(挪用单位资金罪)的问题。

2.单位行为和个人行为的相互转化

(1)若单位负责人开始行贿时，代表单位意志，目的是为单位谋取利益，用单位资产以单位名义行贿，但中途产生非法占有行贿所得利益的意图，且个人最终取得对应的不法利益，则最初的单位行为转化为个人行为，构成行贿罪。其利用单位财物的行为同时构成贪污罪(职务侵占罪)，或挪用公款罪(挪用单位资金罪)。

(2)若单位成员先形成个别行贿意图，然后通过客观途径整合为单位行贿意图，并且所得利益归单位所有的，应以单位行贿罪定罪处罚。因个人行贿仅产生犯意，没有在该犯意支配下的客观个人行贿行为，不再构成行贿罪。即使单位成员先形成个别行贿意图，并在个人犯意基础上做出了客观的行贿行为，然后通过客观途径整合为单位行贿意图，并且所得利益归单位所有的，亦应以单位行贿罪定罪处罚，因为，在此过程中，不再具备刑法独立评价意义的个别行贿意志被单位意志所吸收，个人先前的行贿行为被单位行为所吸收。在此情形下，即使利用了单位的财物行贿，也不存在构成贪污罪(职务侵占罪)，或挪用公款罪(挪用单位资金罪)的问题。

3.单位行为和个人行为的承继

单位行贿行为完成后，具体行贿的负责人却把单位应得的利益据为己有，则不能否认前面的单位犯罪，因为前面的单位行贿罪已经充足单位行贿罪的构成要件。至于后面单位成员非法占有单位应得利益(即使是“非法利益”)的行为，则根据是否具有侵占的目的或暂时挪用的目的，而构成贪污罪(职务侵占罪)，或挪用公款罪(挪用单位资金罪)。

[1]何泽宏.单位犯罪研究[J].现代法学,1998(1).

[2]陈兴良.本体刑法学[M].北京:商务印书馆,2001:561.

[3]板仓宏.现代社会与新刑法理论[M].东京：劲草书房,1980:46.

[4]沙君俊.单位犯罪的定罪与量刑[M].北京:人民法院出版社,2002:44.

[5]黎宏.单位刑事责任论[M].北京:清华大学出版社,2001:257.

[6]陈正云,钱舫.国家工作人员职务经济犯罪的定罪与量刑[M].北京:人民法院出版社,2005:344.

[7]甘雨沛,杨春洗,张文.犯罪与刑罚新论[M].北京:北京大学出版社,1991:84.

[8]王作富.刑法分则实务研究(下册)[M].北京:中国方正出版社,2007.