论罪行法定原则的局限性

徐颖

【摘要】成文法具有不明确性、不周延性、滞后性等缺陷，受此约束，罪刑法定原则的贯彻存在一定的局限性，因而其实施效果受到一定的影响。所以，对于罪刑法定原则的局限性应当从“提高立法质量”、“及时立、改、废”等五个方面进行弥补。

【关键词】罪刑法定原则；局限性；弥补

罪行法定原则的基本含义是，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。一般认为该原则最早的渊源是英国1215年《自由大宪章》39条的规定，即“对于任何自由人，不依同一身份的适当裁断或国家的法律，不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或放逐出境，不得采取任何方式使之破产，不得施加暴力，不得使其入狱。”罪刑法定原则是针对封建刑法中的罪行擅断产生的，在封建社会里，由于滥施刑罚，国民随时都有可能遭受到不可预测的刑罚的处罚，国民的自由无从得到保障。在刑法中规定罪刑法定原则可以有效地将国家的权力纳入法律的框架中，没有法律的依据，公民不能被认定为罪犯，没有法律的规定，不能随意的判处一个人刑罚。到现在，经过几百年的发展，罪行法定原则已经成为许多国家刑法中的重要原则，并成为衡量一个国家法治化程度的重要标准。

一、成文法的种种缺陷

（1）不明确性。法律应当是明确的，即通过法律的明确规定，对公民的权利义务进行明确的界定，从而一方面为公民的行为提供确定的指引；另一方面为法院的裁断提供确定的依据，因此法律的确定性被认为是法律的一大属性，有人还将其列为法治要素之一。然而，现实中法律却并不是确定的，法律并非与尺子一样可以划定合法与非法确定无疑的界限。正如美国现实主义的代表弗兰克所说：“在很大程度上，法律过去是、现在是、将来永远是模糊和多样化的。”因为刑法条文的用语大都来自于人们日常生活中的习惯用语，由于词语本身具有模糊性，即一个词的主要意思是明确的，但是在边缘地带，该词则会存在模糊的灰色地带。如果每个词都有或多或少的灰色与模糊地带，那么由词组成的条文也会相应地产生模糊的意思。因此，成文法不可避免的存在不明确性。（2）不周延性。现在世界各国的法律根据其法律传统的不同可以分为大陆法系与普通法系，在普通法系里，法的主要渊源是判例，而在大陆法系国家，法的渊源则是制定法。不同的法的形式表征了不同法系国家在思维和方法上的差异。在普通法系的国家，“不追求行为规范的定式化，而只求在社会秩序出现混乱时能够提供有效地救济”，所以普通法系国家强调的是实用主义，与此不同，大陆的法律思维追求的是，“在应受法律调整的范围内，最大限度的布满事先确定的、在任何情况下都能适用的法律规范”，所以，大陆法系国家强调的是理性主义，认为可以通过理性的力量制定出完备无缺的法律，对人与人之间的社会关系进行合理的调整。但是，这种思路过于夸大了理性的力量，因为人类立法的历史说明了，人们从来没有能够制定出一整套预料一切、包罗万象的规则，人类制定出来的法律难免会有许许多多的漏洞。比如，在成文法中常见的法律漏洞通常包括：首先，“法律空白。即通常所说的‘法无明文规定，指某一事件依法律所使用的词语的意义和依立法者意思均不能涵盖的漏洞或者某一事件完全于法无据；”其次，矛盾规范，“指单一规范本身发生逻辑错误或某一法律内部规范之间在逻辑和价值上相抵触而造成的漏洞”。此外还包括冲突规范，“也可称为规范碰撞，是指两个以上的立法规范对同一事件都作规定，而这些规范之间发生矛盾和抵触，而且依法律冲突规则不能化解该矛盾所致事实上的漏洞。”（3）滞后性。法律是一种设定人们权利义务的制度，因而必须具有稳定性，这样才能为社会的有序运转提供确定的规则体系。如果法律朝令夕改，极度缺乏稳定性，人们将无所适从，也就无法预见到自己的行为后果，那么社会就难免会陷入混乱。鉴于此，亚里士多德告诫人们宁可忍受不合理的稳定的法律，也不要随便任意改变法律。因此，法律应具有稳定性。但是，在现实中，由于法律所调整的社会关系是不断发展变化的，而法律本身却由于应当具有稳定性所以无法在社会发生变化的同时发生变更，所以“法律一经制定就落后于时代”。

以刑法为例，在一个社会里，犯罪是一种触犯某种强烈的、十分鲜明的集体情感的行为，在任何一个社会里，个体和集体类型之间总是或多或少有些分歧，于是某些分歧就难免带有犯罪性质，使分歧带上这种犯罪性质的不是分歧本身所具有的重要性，而是公共意识赋予此类行为以犯罪性。然而，社会公共意识并不是固定的，而是随着时代的发展而不断的变化，所以尽管某些行为被刑法认定为犯罪，但是在公众的潜意识里，这种行为或许已经得到了公众的认可，而某些行为尽管没有在刑法中予以规定，但是由于其严重侵害了法益并且严重伤害了公众的道德情感，而被认为应当认定为犯罪，据此可知，法律的稳定性与时代的发展之间存在一定的张力，成文法不可避免的具有一定的滞后性。

二、罪刑法定原则的局限性

正如前文所述，在封建社会里，司法不具有独立性，由于罪行擅断、滥施刑罚，刑法只是表现为统治者的统治工具，处于其治理下的民众的自由随时面临被剥夺的风险。后来，随着理性主义时代的到来以及资产阶级革命的兴起，人们对封建社会中的司法制度进行反思，并逐渐认识到国家权力需要被严格的限制，那样才有公民的自由才逐渐地得到切实的保障。因为，只有通过立法权对司法权进行限制，要求法官严格依法定罪量刑，这样才能够排除法官在案件处理过程中的任意性，才能排除法外定罪量刑，并且才能为公民的行为提供切实的指引。到目前为止，罪行法定原则已经成为世界上绝大多数国家司法实践中的重要原则，该原则为保障人权，实现法的安全价值起到了非常巨大的作用。然而，由于目前许多国家的刑事立法采取的是成文法的形式，因此，制定出来的刑法典难免会具有上文所述的不明确性、不周延性、滞后性等种种缺陷，受制于此，刑法的实施效果难免会受到限制，罪刑法定原则也就难免会存在种种局限。

1．对严重违法行为不能进行处罚。罪行法定原则要求“法无明文规定不为罪”，因此，法官在对一严重的社会危害行为进行处置的时候，首先需要明确的是，该行为在刑法中有没有被规定为犯罪，否则就不能定罪处罚。然而由于刑法具有不周延性及滞后性，这导致刑法中难免存在许多的法律漏洞，所以对于社会中存在的许多严重的违法行为，比如我国1997年刑法第201条对偷税罪的规定，采取叙明罪状的形式，明确规定了偷税的具体情形以及行为方式，可以说司法适用极其清楚。从立法技术角度来看，刑法第201条简单移植了我国税收征管法中的“偷税”概念，详尽地列明了偷税的若干手段，但是，这种简单的罗列方式在另一方面却又会失之片面，比如当行为人以行贿手段或者其他手段，比如性贿赂、提供旅游、提干、出国、升学等机会，在不明显触及财务申报制度和会计制度的情况下，收买使其徇私舞弊来达到不交、少交或者税款的，则难以依照第201条进行处罚。所以，由于存在立法上的缺失，如果严格遵循罪刑法定原则，对于此类行为并不能认定为犯罪，当然就更不能提对其进行处罚，这自然不利于对此类社会危害行为进行规制，不利于平息民愤。

2．不能有效规制司法权。罪行法定原则的内容中很重要的一项就是刑法的规定应当明确，即刑法中的罪刑关系应当清楚明确，什么是犯罪处于什么样的刑罚都必须在刑法中予以明确的规定，这样才能为法官认定罪与非罪提供准确的指引，从而避免刑罚权的扩张。但是由于作为成文法的刑法典同样具有成文法所具有的不确定性的缺陷，刑法的规定存在许多模糊地带，从而导致司法权在运作中无所是从。例如刑法第144条对生产、销售有毒有害食品罪的规定中明确要求行为人在生产，销售的食品中掺入“非食品原料”，但是何谓非食品原料还需要法官做进一步的解释。对这一概念的不同解释决定了罪与非罪，此罪与彼罪的范围，在司法实务中往往容易导致适用标准的不统一。一般认为，非食品原料是指由中华人民共和国卫生部发布的《食品添加剂使用卫生标准》所列的品种以外的工业原料。但是司法实务中依然存有巨大争议和不明确之处，立法的不明确往往赋予过大的司法裁量权。因此，此概念的模糊不清自然无法为司法权的运作界定一条清晰的标准，这有可能为司法权的恣意打开了方便之门。

三、罪行法定原则局限性之弥补

1．注重立法质量。法律的生命力在于其质量。如果刑法的立法质量高，那么漏洞自然就会比较少，刑法的明确性程度自然就会比较高，相反如果刑法质量低劣，其漏洞自然较多，法律条文的含义自然就更加模糊，使人难以产生统一的理解和认识，而这自然不利于对司法权进行约束，罪刑法定原则的实施效果也会大打折扣，所以，为了避免上述困境，立法应当尽量减少法律漏洞，从而保持法律的明确性、协调性和权威性。在立法时，立法者必须注重立法的质量，保证立法质量必须做到以下三点：其一，完善和严格刑事立法程序；其二，提高立法者的素质；其三，重视立法技术。

2．适时修改，完善立法。刑法不能朝令夕改，但刑法也非一成不变，它还应当根据社会发展的客观需要，与时俱进的对刑事立法进行立、改、废，不断予以完善。即对社会所迫切需要的刑事规范需要及时立法，对于存在缺陷的规范需要及时修改，对于已经过时的刑事规范需要及时的废除。只有这样，法律才能适应错综复杂的社会关系，才能适应瞬息万变的客观实际，从而促进社会发展。然而，在废除已经过时的法律时，我们不能绝对化，不能只看到消除法律漏洞的必要性和重要性却忽视刑事法律法律的稳定性和连续性，而是应将法律的废除与保持法律的稳定性和连续性恰当的结合起来，达到完善与稳定的和谐一致。

3．提高法律解释水平。针对刑法典所具有的抽象性、模糊性等缺陷，所以，在运用刑法处理具体个案时，常常会因为词义的过于抽象、笼统、模糊或者不精确而导致法官在适用时无所适从。此时，就需要法官对刑法条文进行解释，亦即法官在具体的审判过程中，充分运用自己的知识，结合具体的案情，依照刑法解释方法，解释抽象的成文法律规范，从而实现具体的正义。我国现行的法律解释方法包括立法解释、司法解释和行政解释，按解释的方法分为扩大解释、缩小解释、历史解释、目的解释、体系解释等。当前的法律解释方法在一定程度地弥补了刑事立法固有的缺陷，但是无论是理论界还是实务界都需要进一步提高刑法解释的水平，而不是动辄批判立法的缺陷。

4．合理限制法官的自由裁量权。“新中国成立以来，作为典型的成文法国家，我们严格限制法官的自由裁量权，在有的领域甚至就是绝对否定的，这种情况一方面跟我们的法官素质普遍不高有关，同时也和我们对成文法的机械地认识有关，由于受传统的注释法学派的影响和客观历史条件的限制，我们一贯认为法官的任务就是严格地执法。”但是，司法的过程其实就是将刑法的条文运用于具体案件的过程，然而，由于刑法的规定只是一种“白纸黑字”，是一种“死法”，所以在处理案件的时候，如何将这样一种规定运用于具体的案件，需要法官结合具体的情景，斟酌一切情势作出判断，这就是运用其自由裁量权的表现。特别是在刑法的规定具有模糊性的时候，就需要法官运用所掌握的专业知识和各种逻辑推理，对抽象的、不确定的法律概念、属于加以明确，合理的行使司法裁量权，能动司法。但是，法官的自由裁量权不是无限的，否则会为法官背离法律的规定，滥施刑罚提供方便。因此，法官自由裁量权必须应当受到严格限制。

5．吸收判例法的优秀养分，强化最高人民法院的案例指导作用。法系是是在对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的概念。目前，在世界范围内，主要存在两大法系，分别为大陆法系和英美法系，在大陆法系，其法律的主要渊源为成文法，而英美法系的法律的主要渊源为判例法。对这两种法律渊源而言，不能轻率地说孰优孰劣，而应该说两者各有其优劣，比如，就大陆法系的刑法典而言，该种法律对犯罪行为予以明确的规定，这可以有效地限制司法权，同样亦可以为公民的行为提供安全的指引，但是这种法律形式却具有制定法的诸多缺陷，比如滞后性、不周延性等种种弊端，相反，在英美法系国家，其刑法规范主要存在于判例之中，所以，这种法律可以对社会的变化及时的作出反应，但是，這种法律却在特殊情形下会侵犯公民的预测可能性。尽管这两大法系，存在着许许多多的不同之处，但是，现在发展的趋势是两种法系之间的交流与融合。所以，在笔者看来，为了克服罪行法定原则所存在的以上缺陷，我们可以借鉴英美法系的判例法来弥补成文法的不足。基本的做法就是由最高人民法院定期公布一些具有代表性的案例，阐明具体的定罪以及法律适用，从而发挥对下级人民法院判案的指导作用。正如有论者所言，我国借鉴判例制度具有一定的积极意义，一是可以弥补成文法过于抽象笼统，不确定性和模糊性的缺陷。判例法“遵循先例”的原则可增加诉讼的可预测性，有利于减少讼累，提高司法效率，降低诉讼成本；二是判例制度为成文法的制定和完善提供经验，从而降低成文法的制定成本；三是填补法律的空白，即以判例来造法；四是有利于保持成文法的连续性与稳定性。但是，需要明确的是，在我国引入判例法并非完全不打折扣的引入，而是需要做一定的改良。比如，在我国引入判例法的最大障碍无非就是，引入判例法会侵犯公民的预测可能性因而违背罪刑法定原则，比如，对于一个新出现的严重违法行为，在英美法系国家法官则可以根据以往判例所抽象出来的一般原则来对此案进行处理，但是在大陆法系国家，这种新的行为依据罪刑法定原则不能作为犯罪处理。所以，我们国家在引入的时候，可以对判例法进行如下变革，比如规定对于严重的违法行为可以宣告犯罪，以非刑罚处理的方式对行为人进行否定评价。

参 考 文 献

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