试论阻止出入境的法律定位

●李佑标

(武警学院 边防系，河北 廊坊 065000)

一、阻止出入境的概念和特征

美国法理学家博登海默在其名著《法理学:法律哲学与法律方法》中说过，“概念是解决问题所必需的工具，没有界定严格的专门概念，我们便不能清楚和理性地思考问题。没有概念，便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可以理解的方式把这些思考传达给他人”［1］。因此，研究阻止出入境，我们首先面临的问题就是要科学地界定阻止出入境的概念。

在我国现行法律中，“阻止出入境”并没有一个法定的定义，有关边防检查的教材或著作中也没有对阻止出入境概念进行严格的界定。但是，也有论者认为，“阻止出入境，是指出入境边防检查机关对违反出入境边防检查法律法规的出入境人员或交通工具强行实施的禁止其出入我国国(边)境的行政强制措施”［2］。笔者认为，所谓阻止出入境是指出入境边防检查机关依法采取的对违反出入境边防检查法律法规的相对人的人身、财产作出的以限制其出入我国国(边)境权利的行政行为。上述定义表明，阻止出入境具有下列特征:

(一)主体的特定性

根据我国出入境边防检查法律规范的规定，阻止出入境的主体是出入境边防检查机关，这就意味着出入境边防检查机关具有阻止出入境行政行为的决定和执行的主体资格。从行政法学角度来看，出入境边防检查机关不是法定的行政机关。但是，行政机关不是行政行为的惟一主体，除了行政机关以外，其他组织经过法律法规的授权也可以取得相应的行政主体资格。出入境边防检查行政机关就是依据我国出入境边防检查法律法规的授权而取得阻止出入境行政行为的行政主体资格的。

(二)对象的特定性

阻止出入境的适用对象是违反出入境边防检查法律法规的相对人，即个人和单位。个人即自然人，而所谓自然人则是指依自然规律产生、具有五官百骸、区别于其他动物的人。这里的个人，既包括我国公民，也包括外国公民和无国籍人在内。所谓公民，是指具有一个国家的国籍，并依照该国法律享有权利并履行义务的自然人。因此，国籍是衡量某一个人是否为某国公民的标志。单位是相对于个人而言的，是指依法成立的各种组织。其包括法人或非法人组织两大类。这里的单位既包括我国自行成立的单位，也包括外国公民或组织在我国依法设立的单位。

对于将个人界定为阻止出入境的对象，人们往往是容易接受的，但是，对于将单位界定为阻止出入境的对象，人们往往是不易理解的。根据《出境入境边防检查条例》第25条的规定，对于符合法定条件的出境入境交通运输工具，边防检查站有权推迟或者阻止其出入境。对于这一法条的解读，我们不能仅从字面加以理解，而应根据行政法学原理去把握。根据行政法学原理，行政相对人不可能是物，因此，在阻止交通运输工具出入境的背后，则是与出入境交通运输工具有关的单位和个人，即出入境交通运输工具的所有人或管理人。而出入境交通运输工具的所有人或管理人，既可能是个人，也可能是单位。

(三)内容的限权性

阻止出入境的内容是强制性的限制权利。任何具体行政行为的内容都是相对人在法律上的权利和义务。但是，阻止出入境不是给出入境边防检查相对人科以或增加义务，不是赋予出入境边防检查相对人权利，也不是剥夺出入境边防检查相对人的权利，而只是限制出入境边防检查相对人出入我国国(边)境权利的行为。

(四)性质的行政性

根据行政法学原理，限制出入境是具体行政行为。所谓具体行政行为是相对于抽象行政行为而言的。“具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为。”［3］阻止出入境行为就是出入境边防检查机关针对特定的违反出入境边防检查法律法规的相对人所作的行政行为。但是，在行政法学理论中，具体行政行为有很多表现形式，如行政处罚、行政许可、行政强制等，那么，阻止出入境到底属于什么形式的具体行政行为呢?这就是本文下面要研究和解答的问题。

二、阻止出入境法律定位的学术争议

“社会科学不同于自然科学，人们研究的许多问题往往不是或不只是‘是什么’的问题，而是或主要是‘应该是什么’的问题。对‘应该是什么’的问题往往难于有惟一正确的和普适的答案。”［4］阻止出入境的性质就是一个在学术上颇有争议的问题。概括而言，在理论界和实务界目前大约有以下几种观点:

(一)行政处罚说

该观点认为阻止出入境属于具体行政行为中的行政处罚，也就是说，阻止出入境是指出入境边防检查机关对违反出入境边防检查法律法规的相对人依法限制其出入我国国(边)境权利的一种法律制裁。这种观点往往没有直接的表述，而是隐含在有关的规范性文件之中。如2002年4月28日公安部发布的《出境入境边防检查行政处罚实施办法》第4条规定:“未持出境入境证件的，阻止出境入境……”我们将这一条文与规范性文件名称联系起来便可以推论出下述结论，那就是阻止出入境也属于一种出入境边防检查行政处罚。

(二)国家行为说

该观点认为阻止出入境可以构成国家行为。据我们初步考证，这种观点主要源于查控的司法审查个案。1994年5月6日，查控对象朱××就其出境时被××边防检查站扣留护照、阻止出境一事，向××市××区人民法院提起行政诉讼。有关出入境管理机关在应诉时认为××边防检查站扣留护照、阻止出境行为属于国家行为。其具体理由是:边防检查站应国家主管机关要求，对有可能危害国家利益的人员进行控制(不准出入境)，其行为本身属于国家行为，应享受司法豁免权。边控工作是维护国家利益的重要手段，是有充分的法律依据的。根据《出境入境管理法》第8条规定，“对刑事案件的被告人和公安机关或人民检察院或者人民法院认定的犯罪嫌疑人”和“人民法院通知有未了结民事案件不能离境的”及“国务院有关主管机关认为出境后将对国家安全造成危害的或者对国家利益造成重大损失的”，不批准出境。据此，公安部、国家安全部、最高人民法院、最高人民检察院于1987年3月10日下发了《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干规定》。在此之前，公安部、国家安全部还于1985年3月下发了《关于做好入出境查控工作的通知》。这两个文件均对“不准出入境人员，以及其他确有控制必要的危险分子”边控作了明确的规定。由此可见，边控工作不属于具体的行政行为，而是一种国家行为。也有学者认为，“对危害国家安全的被控对象的查控应属于国家行为，其他情况的查控不宜列入国家行为”［5］。“查控中，对危害国家安全的被控对象(主要包括有现实活动特务、间谍活动嫌疑的分子及确有特务、间谍活动嫌疑的分子，企图潜入我国进行恐怖、暴力和颠覆活动的分子等)的查控，应当属于国家行为，属于《行政诉讼法》第 12 条的排除范围”［6］。

(三)司法行为说

该观点认为阻止出入境可以构成司法行为。此种观点主要源于有关学者对于查控行为法律性质的争议，认为查控行为涉及到司法机关职权，如公安机关、人民法院交控的案件。“对于一般刑事犯罪及犯罪嫌疑的被控对象，如果是公安机关和国家安全机关通缉在案的，即为公安机关和安全机关的侦查行为，而非具体行政行为。”［5］

(四)行政强制措施说

该观点认为阻止出入境是一种行政强制措施。有学者认为，“阻止出入境是一种出入境边防检查行政强制措施，是出入境边防检查机关针对相对人违反出入境管理法律法规的行为所采取的强行阻止出境或入境的措施”［2］。也有学者认为，“查控行为是由主管机关作出查控决定的行为和边检站执行查控决定的行为两部分构成，查控行为的性质取决于决定行为。其从行政行为的分类上讲应属限制人身自由的行政强制措施，其特征是禁止有关人员出入境，其适用目的是为了预防或制止违法行为、危险状态以及不利后果的发生。查控行为与其他限制人身自由的行政强制措施不同之处仅在于限制人身自由的地域范围扩大到一个国家”［7］。“笔者认为，查控行为属于行政强制措施。阻止出入境并扣留、收缴出入境证件的行为是符合行政强制措施的特征和目的的。”［8］

三、阻止出入境法律定位的法理分析

笔者同意上述第四种观点，不同意其他三种观点。在法理分析之前，不妨先从阻止出入境与“查控”或“边控”的比较作为切入点展开分析:

(一)法理分析的切入点

在以上关于阻止出入境性质的学术争议中，笔者发现讨论阻止出入境的性质，不可能回避边防检查实践中经常使用的“查控”或“边控”概念。为此，首先必须弄清楚“查控”或“边控”概念的内涵和外延。

有论者认为，“‘查控’，是指出入境边防检查机关根据交控单位的要求而对特定的出入境人员实施的查缉控制行为。查控制度就源自于出入境边防检查工作查缉不法人员的职权”［9］。对于“查控”或“边控”，还有其他不同的表述。有的表述为边防口岸查控，认为“边防口岸查控，是指我国设在对外开放的边防检查机关通过对入出我国国境人员所持护照、证件的公开检查，从中发现和控制特务、间谍及上级机关通知的其他不法分子入出我国国境的一项重要工作”［10］。有的表述为口岸查控工作，认为“口岸查控工作是公安边防检查机关为维护国家主权和安全，根据国家有关法律法规，在国家对外开放口岸通过公开检查的形式，查缉、控制特务、间谍、恐怖分子、刑事犯罪和经济犯罪分子以及危害国家安全和利益的人员的重要手段，是边防检查机关的一项十分重要的政治任务”［11］。

通过上述关于“查控”或“边控”的界定可见:“查控”或“边控”与阻止出入境相比，二者虽然在主体上不完全具有一致性，但是，二者在法律依据、适用对象、法律性质和法律责任上是存在着严格区别的。同时，阻止出入境是一个法律术语，而“查控”或“边控”则是一个法学术语。因为“查控，目前还只是一个学术概念，在法律规范中难觅踪影”，“所有有关边防检查的法律规范中都没有明确提到查控权，因而我们只能认为查控只是一个学术概念，而非法律概念”［12］。

(二)阻止出入境不是行政处罚

阻止出入境与行政处罚的区别主要表现在二者的性质不同。行政处罚是一种行政法律制裁。具体表现为对行政相对人权益的限制、剥夺或科以新的义务。行政处罚的制裁性首先表现为义务性。即:为违法的行政相对人设定惩戒性义务，而且这种惩戒性义务是实体性的，程序义务不能作为行政处罚的惩戒内容。其次，这种惩戒性还表现为过去性。即:对违法的行政相对人过去违法行为的制裁。行政处罚的直接目的不是促使行政法义务的实现，不是促使违法的行政相对人去履行行政法上的原有义务。因此，行政处罚的制裁性正是体现在“罚”字上。其目的就是要对行政相对人过去违反行政法律规范的行为加以制裁。这种制裁只有在实质上给予行政相对人的合法权益造成侵损，即加以限制、剥夺或者科处额外的义务，才能使违法者因享受不到守法者所应有的法定权利，或者承担了守法者不必承担的义务而受到制裁。而阻止出入境不具有制裁性。它不是对相对人过去违法行为的惩戒性执法行为，而是一种限权性的执法行为。同时，阻止出入境可以与罚款合并使用，如果其是行政处罚，那么，就违反了一事不再罚的原则。

(三)阻止出入境不是国家行为

何谓国家行为?学者见仁见智。有的认为，“所谓‘国家行为’，是指根据宪法和法律的规定，有权代表国家的国家机关以国家名义实施的，涉及国家安全、国家利益和重大公共利益的，不受司法监督的一种国家主权行为。……需要指出的是，这里的国家行为仅仅是行政机关所为的国家行为，而非权力机关或军事机关的行为”［13］。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中有明确解释:“行政诉讼法第十二条第(一)项规定的国家行为，是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。”因此，作为国家行为至少应当具备以下三个条件:(1)主体的权威性。主体的权威性主要是以设置该主体的地位、作用和级别等综合因素为根据。为了保持法治的高度统一性，谁有资格以国家的名义来实施国家行为应当有相当高的规格性和权威性。我们认为原则上应当局限于中央一级。在特定情形下，也可以授权省一级人民政府实施，如紧急状态情形下。(2)内容的重大性。内容的重大性是指国家行为涉及到对外行使国家主权和对内行使国家治权的重大行为。具体来说，这种重大性主要体现在:一是内容涉及国防外交事务;二是形式通常表现为宣布紧急状态、实施戒严、总动员等。正因为如此，国家行为不以特定的个人为对象，或者说不直接指向具体的特定相对人。(3)性质的高度政治性。从理论角度来说，国家机关的任何行为都具有法律性和政治性，在一个具体行为中，法律性和政治性会有强弱不同的表现，或者是法律性强于政治性，或者是政治性强于法律性，抑或是两者相当。当一个行为的政治性强于其法律性时，可以认为该行为具有高度的政治性。国家行为就是具有高度政治性的行为。正因为如此，国家行为是由整体意义上的国家承担后果的行为。即国家行为的后果不可能由哪个行政机关来承担，而必须是由在国际关系中具有主权地位的整体意义上的国家来承担。有的学者认为，“国家行为和行政行为的根本区别在于，国家行为只能通过承担政治责任的方式加以监督，而行政行为则可以用直接承担行政责任的方式进行监督”［14］。因此，从责任承担的方式来看，国家行为的后果是政治责任，所体现的是对人民负责;而行政行为是法律责任，所体现的当然是对法律负责。对照以上三个条件，阻止出入境都不具备。正因为如此，有论者认为，“目前业内普遍认为查控行为属于国家行为，应排除在行政诉讼之外，这一观点值得商榷。笔者认为，出入境边防检查工作属行政执法的范畴，工作中所实施的各种行政行为，包括查控行为，均不属于行政法中的国家行为，应接受司法监督”［9］。

(四)阻止出入境也不是司法行为

区别执法行为和司法行为的标准是行为主体和行为内容。行政执法行为是行政主体依法实施行政管理的行为，行为主体是行政执法主体。行为内容是执行法律，实施行政管理，针对相对人作出影响其权利义务的决定并加以执行。司法行为是司法机关作为中立的第三方依照法定程序，运用法律处理案件的专门活动，行为主体是司法机关，行为内容是司法机关依法处理各种案件。而阻止出入境无论从行为主体上看还是从行为内容上看，都不能称其为司法行为。首先，其行为主体是出入境边防检查机关，是公安机关的内部机构，而公安机关属行政机关。尽管在处理刑事案件时公安机关行使部分侦查权，被认为是广义上的司法机关，但其司法机关的性质只是由刑侦部门行使刑事案件的侦查权来体现。出入境边防检查机关既然不是司法主体，自然无权实施司法行为。其次，阻止出入境行为的内容是阻止违反出入境边防检查法律法规的出入境人员或者交通运输工具出入我国国(边)境。尽管阻止出入境行为与司法行为有密切联系，但其性质仍是行政执法活动。需要说明的是，司法机关办案时虽然可以依法通知边防检查机关阻止犯罪嫌疑人、被告人出入我国(边)境。但这仅是交控行为，两种行为不同，不能因此说阻止出入境行为就是司法行为。

(五)阻止出入境属于行政强制措施

2012年1月1日生效的《行政强制法》第2条规定:“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”因此，行政强制措施包括两种情形:一是限制人身自由的行政强制措施;二是控制财物的行政强制措施。而阻止出入境中对出入境人员的阻止属于前者，对出入境交通运输工具的阻止则属于后者。

四、完善阻止出入境适用情形的立法建议

阻止出入境行政强制既包括对人身的强制，也包括对物的强制。《出入境边防检查条例》第8条规定的八种情形属于对于人身的强制，第25条规定的五种情形则属于对于物的强制。从我国对于后者法律规范的规定来看，其行政行为主体具有一元性，因而不存在执法主体的厘清问题。但是，从我国对于前者法律规范的规定来看，则存在着执法主体的多元性问题。目前，主要涉及到税务管理机关、海关和公安司法机关“函请”或“通知”出入境边防检查机关阻止有关人员出境时的执法主体问题。笔者认为，应当将《出入境边防检查条例》第8条规定的第七种和第八种情形，即“国务院公安部门、国家安全部门通知不准出境、入境的”和“法律、行政法规规定不准出境、入境的”情形单列出来作为独立的一条，并用“出入境边防检查机关予以协助执行”的字眼加以限制，以避免给人在上述情形下的执法主体只能是出入境边防检查机关的错误解读。

之所以作上述修改建议，其理由主要是考虑到出入境边防检查机关没有能力审查上述情形下有关执法或司法主体的行为的合法性。如果将上述情形下的阻止出入境主体限定为出入境边防检查机关，那么，不管是在对阻止出入境处理决定的理由说明中，还是在行政复议或诉讼的行政救济程序中，出入境边防检查机关都很难证明自己行为的合法性。因此，笔者主张，对于上述有关执法主体“函请”或“通知”出入境边防检查机关阻止有关人员出境的行为应当界定为行政协助或执行协助。

［1］［美］E博登海默.法理学:法律哲学与法律方法［M］.北京:中国政法大学出版社，1999:486.

［2］卜阿娜.论边防检查阻止出入境行政强制措施［J］.武警学院学报，2006，(5).

［3］姜明安.行政法与行政诉讼法［M］.北京:北京大学出版社，高等教育出版社，1999:144.

［4］姜明安.行政执法研究［M］.北京大学出版社，2004:8.

［5］吴华.边防查控行为可诉性再研究——与《边防查控行为可诉性研究》一文商榷［J］.武警学院学报，2000，(4).

［6］吴华.论边防查控行为的性质［J］.武警学院学报，2001，(4).

［7］康金云，徐丹彤，刘红岩，刘利辉.边防查控行为可诉性研究［J］.武警学院学报，2000，(2).

［8］徐丹彤，刘红岩.再论边防查控行为可诉性研究［J］.武警学院学报，2000，(6).

［9］阮钧.论查控工作的性质定位及其制度的进一步完善［J］.武警学院学报，2002，(5).

［10］蔡锡儒，张明新.出入境边防检查教程［M］.北京:中国人民公安大学出版社，1997:75.

［11］公安部边防局.出境入境边防检查［M］.北京:中国法制出版社，1997:481.

［12］吴华.论边防查控行为的性质［J］.武警学院学报，2001，(8).

［13］姜明安.行政法与行政诉讼法(第二版)［M］.北京:法律出版社，2006:373.

［14］张正钊.行政法与行政诉讼法(第二版)［M］.北京:中国人民大学出版社，2004:99.