日本传统法文化“义务本位论”反思
——以若干被引证的“案例”为中心

郑二为 李 雪 王晓明

（长春工业大学人文学院，吉林长春130012）

日本传统法文化“义务本位论”反思
——以若干被引证的“案例”为中心

郑二为 李 雪 王晓明

（长春工业大学人文学院，吉林长春130012）

本文分析了日本传统法文化研究的相关文献中引证的几个案例，包括“三方一两损”、道路交通法以及“邻人诉讼”事件，认为不能得出日本传统法文化“义务本位”以及日本人权利意识淡漠的结论。与西方法文化崇尚直白地主张个人权利不同，日本传统法文化通过义理规范等约束当事人采取温和的、婉转的方式主张自己的权利。日本法的民族性并没有在移植西方法的过程中被消解，日本的传统法文化仍然在日本社会起着重要的作用。日本不仅仅是移植西方法的典范，更是西方法与本土法融合的典范。

日本；法文化；义务本位

虽然对于日本法文化还没有较全面的学习，更没有深入的研究，但是从目前可以看到的文献而言，觉得对于日本传统法文化“义务本位”的论断无论是在法理上还是在证据上，都是值得商榷的。对于日本传统法文化义务本位论，本人倾向于认为这是对日本传统法文化的误读，而且这种误读与对中国传统法文化的误读极为相似。例如，都是在“西法优越”的前提下的展开，都是“寻找西法移植的沃土”意识的显现，都是重构本土文化以适应移植西法要求理念的表达。历史地看，日本移植西方法与中国向西方看齐之戊戌变法等，都是出于特殊的原因。日本之急于摆脱束缚与中国之急于反败求胜，都使得当时的理念出现强调西方法的优势的倾向，很少有人谈及西方法有何弊病，而对西方法的崇尚，又往往是与对自身传统的批判联系在一起甚至是以批判自身传统为基础的，此种倾向在不同层面延续至今。在这样的前提性取向中，厌讼成为东方传统法文化的标志性缺陷。因此，本文仅就自己关于日本法文化的研读心得与所引起的思考，尤其对几个用于论证日本传统法文化“义务本位”的例子的观察，挑出若干片段理出一些头绪，权充论文以供批判。这其中的“案例”，有些并不是实案，说是事例较为准确，为分析方便，称之为“案例”。如“三方一两损”的故事，并非实案，而且，据称“三方一两损的案例缺少史实依据，法官大岗越前守也很可能是一个虚拟人物”，但是，一者“故事中反映出来的日本传统法律文化中圆满解决纠纷的观念一直延续至今日”，二者从文化传统的角度说，这正可以反映长久以来形成的“意识”，因此，将这一案例当做实案来分析。

一、“三方一两损”：解纷息争的日本传统与棚濑孝雄的“管理模式”论

“三方一两损”的故事被用来说明许多问题。据华夏等著《日本法律继受与法律文化变迁》，“三方一两损”的故事典出《大岗政谈》，是“一段类似包公形象的法官大岗越前守基于衡平法断案的佳话”，在日本流传甚广。①华夏，赵立新，〔日〕真田芳宪：《日本的法律继受与法律文化变迁》，北京：中国政法大学出版社，2005年7月第1版。这一脍炙人口的故事有许多种版本，反映了日本人解纷息争的观念与法律意识的变化。本文选取被引用作为例证的版本（以下简称B版本）与网络上找到的自认为较为“原始”的版本（以下简称A版本）作为分析依据。①A版“三方一两损”：“三方一两损”的故事发生在江户时代的江户，江户人有死撑面子的习惯。据说江户的匠人有把当天手头的钱全部很潇洒地花光的习惯。住在浅草阿部川町的泥瓦匠金太郎捡到了一个装着收据和图章的钱袋，里面有三两金子。通过收据得知失主是住在神田小柳町的木匠吉五郎，立刻动身去归还。吉五郎不但不感谢，反倒一顿臭骂：你这家伙真是爱多管闲事。我好不容易丢了钱，心情与愉快地在这里喝酒！你却巴巴地老远送来。我今天又得想法子把这三两金子花光。太费劲了！行了，把收据和印章留下。你就要了这三两金子吧，给你了，拿走！金太郎也是个死心眼：“既然知道东西是你的，当然该还给你了。我又不是为了要金子来还你的！”两个人你一句、我一句互不相让，最终互相撕打起来。吉五郎的房东出来调停，反说金太郎不是，金太郎只好道了歉离去了。可是金太郎家的房东知道了这一切之后，非常生气，把这件事告到了南町奉行的长官大冈越前守那里。大冈越前守马上派人把吉五郎和金太郎传来，问他们谁肯接受这金子，可是他们还是谁也不肯接受。大冈越前守无奈只好自己再出一两金子，宣布褒奖吉五郎和金太郎每人2两金子。这事才算了结。这两个人如果不闹意气，无论谁都有机会得到三两金子，结果只得了二两，大冈越前守也出了一两，等于是三人各损一两，所以这个结果就叫“三方一两损”。

“三方一两损”的确反映了日本传统的处理纠纷的理念，但是，这不能成为“义务本位论”的依据，也不能成为法律意识淡漠的依据。在A版故事中，“面子”，即义理，起到了极为关键的作用，将此事告到法官面前的既不是还金者，也不是失金者，而是还金者的房东，法官大岗越前守是出于“无奈”才拿出一两银子的。而在B版故事中，却是“权利”，即“所有权”，起到了关键作用，此事也并未“起诉”到大岗法官那里，而是大岗法官“正巧”路过，大岗法官则是出于对双方相让的由衷赞赏而欣然自损的。令人回味的是，所谓“三方一两损”中的争议双方争论的焦点看上去并不是自己的权利必须实现，而是自己的义务必须履行。这其实正说明日本人的权利意识是非常强烈的——不是自我权利意识强烈，而是权利意识强烈。而西方的权利本位或权利意识实质是自我权利意识或自我权利本位，这大约也就是西方个人主义盛行的法文化映像。

此外，A版“三方一两损”看上去虽较为细腻，但正是这细腻，反映出了日本传统文化中的义理人情观，以及法官断案中义理人情的重要影响。而且，也反映出“义理世界”自身的冲突。这与中国的传统司法理念形异神似——中国的法官不会拿出一两银子来化解纠纷，即使在传说中也不会产生这样的情节，但同样会将人伦情理看得很重。

“三方一两损”的故事似乎是验证了棚濑孝雄关于日本诉讼率低的“管理模式”论。法官大岗越前守的介入——无论是“碰巧”还是受理投诉——及其解决方式，很契合“管理模式”论的立场。棚濑孝雄认为诉讼率低是日本国家制度设计的“管理模式”，通过设置满足当事人的非诉讼渠道——当前流行的替代性纠纷解决机制——来达到社会控制的目的。②参见何东，庄燕菲：《“邻人诉讼”事件与日本人法意识研究流变》，《浙江社会科学》，2011年第2期。这种“管理模式”论，是否与“喧哗两成败法”的制度设计初衷相吻合，可能成为探索厌讼文化形成与发展的有益课题。如果从“管理模式”论的视角出发，就不能得出“义务本位”或“法律意识淡漠”的结论。就大岗越前守的这两个故事来看，大岗法官的裁判往往不是根据法律，而是依靠智慧、依据情理。虽然形式上不是以保护权利为目的，但在实质上仍然是保护权利。称大岗越前守是基于衡平法断案，显然带有保障权利的含义。

二、道路交通法之“优先权”、“不妨碍义务”与千叶正士的“广泛文化背景论”

川岛武宜在其《现代化与法》中，提到了关于道路交通法的两个例子。

第一个例子是对美日法律文本的比较：“试举我们身边的事例，来说明日本人在‘权利’问题上缺乏法意识的现象。美国的道路上不时能看到‘Yield Right of Way’、‘Yield’的道路标志。这意味着‘请给拥有优先通行权的车辆让道’。比如，从窄路向宽道过度时，相对从窄路开出的车辆而言，通过宽路的车辆有优先权。该优先权即‘right of way’。这出于‘车辆互相之间成立权利关系’的构想（法律家所谓‘法构成’）。可是在日本，同样情况却不被视为‘权利’。虽然道路交通法中规定了车辆行驶的先后顺位，但条文写到：‘……不得妨碍该车辆的行进’（第36条第3项）。它的支配性理念，不是优先通行车辆的‘权利’，而是让道一方车辆的‘义务’。即在这里也能象征性地看到，不是所谓‘权利本位’而是‘义务本位’的思维方式。”③〔日〕川岛武宜：《现代化与法》，申政武，等译，北京：中国政法大学出版社，1994年10月第1版，第149－150页。

川岛武宜的例子并不能充分地说明日本传统法文化是义务本位而非权利本位。把“优先权”规定视作“权利本位”，把“不妨碍义务”视作“义务本位”，是把个别当整体了。权利条款与义务条款在不同国家的不同法律中都普遍存在，美国的法律中也不是没有“不得……”这样的条款，日本的法律中也不是没有“享有……”这样的条款。而且，美国的“为享有优先通行权的车子让路”与日本的“不得妨碍正在行驶的车辆”，具有不同的内涵和外延，并不是简单的权利义务的“对应”。前者只是强调了权利，而后者则同时确认了权利与义务。也就是说，前者只含有单一的权利内容，而后者则含有权利与义务两种内容。这两种内容是：在不妨碍正在行驶的车辆的情况下，即有权通行。虽然看上去后者强调了不妨碍的义务，但是，由于它还含有不妨碍则正常通行的权利，所以，川岛武宜将此种情形定义为义务本位的思维方式有失偏颇。

第二个例子是日本的裁判案例：“甚至有这样的裁判例子：从窄路开出的卡车司机看见了宽路上行驶着的小型轿车，却挡住轿车的道开进了宽路，结果引起交通事故。裁判所断定小型轿车在没有把速度减到能够随时停车这一点上存在‘过失’（东京地方裁判所昭和34年3月24日判决《下级裁判所民事判例集》10卷45页以下）。我想，这与不承认优先通行权是‘权利’的想法不无关系吧。”①〔日〕川岛武宜：《现代化与法》，申政武，等译，北京：中国政法大学出版社，1994年10月第1版，第150页。在这里，虽然裁判所追究了小型轿车的过失，看上去首先强调了小型轿车的减速义务，进而保护了卡车司机的权利。然而，将此一例子与前一例子结合起来就会发现，小型轿车的减速义务是以卡车司机的正当权利为前提的。此外，川岛武宜认为“一般民众之间存在着并不一定遵守道路交通法——‘违反一两次没什么’——这样的意识。”②〔日〕川岛武宜：《现代化与法》，申政武，等译，北京：中国政法大学出版社，1994年10月第1版，第157页。这说明，义务如同权利一样，在日本人的心目中是同样淡漠的，当然也就谈不上义务本位了。实际上，根据川岛武宜关于法律被视为“家传宝刀”甚至“政府针对国民的反对和批判，意欲制定某项法律时，常常试图用法律不过是‘家传宝刀’的解释来说服民众”的论述，③〔日〕川岛武宜：《现代化与法》，申政武，等译，北京：中国政法大学出版社，1994年10月第1版，第158页。虽然不能得出日本人的传统法律意识是法律仅具有象征意义，但是，却确实可以反映出日本人只有在不得已时才会想到法律，法律作为最后的手段，还是尽量不采用为好，这在形式上就被看成是厌讼。但是，厌讼绝不等于权利意识淡漠或法律意识淡漠。

日本传统法文化只是主张权利的方式与西方不同，而不是“本位”与西方不同。诚如川岛武宜本人所言：“像这样缺少‘权利’观，完全不同性质的传统式规范意识（义务的非确定性、非限定性），绝非法意识的特有现象，不过是日本人传统型思考方式中共通的一般性特质的一个侧面而已。”④〔日〕川岛武宜：《现代化与法》，申政武，等译，北京：中国政法大学出版社，1994年10月第1版，第150－151页。权利本位并非西方文化的独创。

从对这两个案例使用的观察来看，千叶正士的主张是值得强调的：“千叶正士主张，对法进行研究，必须深入到其广泛的文化背景之中，深入到各民族的风俗、习惯、宗教、道德等民俗之中，只有这样，才能搞清某一法文化的形态特征。”⑤何勤华：《大木雅夫与日本比较法律文化研究》，《法律科学》，1992年第1期，总第40期。一两个单独的例子可以作为说明一种文化传统的例子，但是，在法律文本中是采用权利条款的方式还是采用义务条款的方式，多是立法技术上的问题，与法文化意识关系不是很大。否则，在一部法律文本中既含有权利条款又含有义务条款，那就可以说既是“权利本位”又是“义务本位”了。

三、词汇、权利话语与大木雅夫的“语言陷阱”论

日本传统语言文字中没有“权利”这一词汇，被谨慎地用来说明日本没有“权利”的传统。

川岛武宜在《现代化与法》中论述道：“可是为什么我国一度没有‘权利’这个一般性名词、或者内容相当的词语呢？想来原因也只有一个：不存在使用这个词的必要。”这句话的实质——可能川岛武宜本人也没有意识到——就是在当时的日本社会根本谈不上什么权利义务。既然谈不上权利义务问题，也就当然谈不上权利本位还是义务本位。所以，义务本位，只不过是现代人用现代的眼光，去观察古代人与古代的社会得出的结论，这不是传统，而是现代人对传统的误读。这种误读之所以产生，是因为两个原因：一是对变革的期望，二是对未来的渴望。这两种因素，看上去是理想化的，实质上却是现实化的。首先，变革的期望将会付诸行动；其次，对未来的渴望将会决定行动的方向。所以，这些理想，都是现实的。实际上，任何理想——例如空想社会主义——都将引起现实的行动。从而，从来没有与现实无关的理想，甚至也没有与现实无关的空想。只不过它们的条件尚未成熟而已——不是努力的条件尚未成熟，而是实现的条件尚未成熟。

川岛武宜还举例说：“不过，即使在德川时代，个人也‘拥有’土地和房屋。毫无疑问，人们在某种意义上有着‘权利’意识。而且，从根本上不可否认，理应存在过这样的意识：借了钱给人的人能否要求债务人归还所借金钱。尽管如此，表达这其中共通观念的词语‘权利’，即西欧的传统和现代法所称谓的‘权利’意义上的权利却不曾成立过，应该说这是极有意味的事实。”①〔日〕川岛武宜：《现代化与法》，王志安，等译，北京：中国政法大学出版社，1994年10月第1版，第140页。川岛武宜的这段话，非常值得玩味。它表明，川岛武宜已经意识到了“义务本位”论可能存在的问题，但是，却并没有发现问题所在。进一步地，川岛武宜实际上提出了他的疑问：“战后尤其最近，我国的传统性雇佣关系虽然急遽地变动着，但仍非常清楚地保持着它的特色。即人们认为，雇主对被雇人拥有‘权力’，但并不曾认为拥有对其劳动的‘请求权利’。而且，与此相应，被雇人也不认为有向雇主取得工钱的‘请求权’，而是想‘请允许我付出劳动’、‘让我领受工钱’，即两者之间不存在‘权利’关系的认识。”②〔日〕川岛武宜：《现代化与法》，王志安，等译，北京：中国政法大学出版社，1994年10月第1版，第141页。“请允许我付出劳动”是否可以理解为请求权？“让我领受工钱”是否是义务？相信没有人把这两种意识看成“义务本位”，至少是令人怀疑的。因为它们绝无“义务”之意，这是在向雇主主张自己的权利！只不过比较客气而已，是出于“和为贵”的传统以及“对暴力的认知”，正如大木雅夫的观点，西洋人对法有一种敬畏的感情，认为法是神圣的。但这种感情并不是西洋特有的，古代东方社会如埃及、巴比伦、西伯莱、印度等国的人民对法也是既畏惧也敬仰的，只是这种畏惧和敬仰或是由于古代法律规范与宗教教义相结合，故人们出于对神的畏惧而生，或是由于法律和君权结为一体，古人们摄于“天人合一”之君主专制之淫威而发。③何勤华：《大木雅夫与日本比较法律文化研究》，《法律科学》，1992年第1期。而这正是棚濑孝雄所说的“权利的构想始于暴力的认知”。④〔日〕棚濑孝雄：《现代日本的法和秩序》，易平，译，北京：中国政法大学出版社，2002年6月第1版，第108页。据我的理解，尽管雇主不认为对被雇人拥有劳动的权利请求权，但是，这并不意味着被雇人有为雇主劳动是义务的意识。而是对权力——在这里，即应按照川岛武宜之论区分权利与权力——的认知。而基于权力的义务与基于权利的义务是完全不同的。

川岛武宜阐述他的权利观时，特别强调两点：一是他所说的权利概念，与以往法律学者对权利的解释有重大区别，“‘权利乃法所赋予的意志的力量’、‘权利乃法所保护的利益’等类似法律学家的说明，不过是为了用语言来表现或说明裁判规范而构成的dogma（公理）或记述，同我在这里作为问题的、裁判以前社会生活平面上人们所拥有的意识却没有关系。所以，这些不能成为对我的问题的回答”；⑤〔日〕川岛武宜：《现代化与法》，王志安，等译，北京：中国政法大学出版社，1994年10月第1版，第142页。二是“至少在考虑上述日本的问题时，恰恰有必要区别‘权利’同‘权力’，仅仅标上强制装置保障的记号，无法解答这一重要问题。”⑥〔日〕川岛武宜：《现代化与法》，王志安，等译，北京：中国政法大学出版社，1994年10月第1版，第142－143页。川岛武宜认为：“社会学学者中虽然有人从社会学的立场出发把‘权利’的概念问题化，但那些人主要把裁判或法的惩罚作为当然的前提，且将焦点置之其上，说明——或是构成分析工具的概念——如下：权利‘由一定强制装置所保障的某一利益’。但是依照这样的说明或概念构成，则很难区别‘权利’与‘权力’。”⑦〔日〕川岛武宜：《现代化与法》，王志安，等译，北京：中国政法大学出版社，1994年10月第1版，第142页。川岛武宜在阐述若要从他事物中将权利区分出来，应取怎样的标志问题时说：“‘权利’的前提是，B对A负有完成某种行为的义务。”⑧〔日〕川岛武宜：《现代化与法》，王志安，等译，北京：中国政法大学出版社，1994年10月第1版，第143页。这大概就是为什么日本法文化中的法意识被认为是“义务本位”的原因了。然而，持此种观点的人，包括川岛武宜，都没有意识到，此种意识并没有包含人们——日本人——对于权利的理解的全部内容。川岛武宜在《现代化与法》中引用了谷崎润一郎的论述：“正如大家所看到的，原文只是六行，英文则拉长至一十三行。的确，英文补充了大量原文里没有的词句。比如，……就是说，英文要比原文精密，没有含混不清之处。原文不解自明之处尽量不多言，英文则极尽清晰之能事。”川岛武宜认为谷崎“及其贴切地论及日语的这一特质”。

但是关于日本历史上曾经没有权利这一词汇这一论据，恐怕是所有论据中最没有证明力的。大木雅夫认为不能以没有权利这个词汇来断言没有权利意识，因为在明治以前也没有义务这个词汇，历史上日本人的法律意识不但不低而且很高，日本人的权利意识与西方人没有根本性差异，这与河合隼雄、加藤雅信编著的《人心与法》的结论是一致的——通过对日本、美国、中国的问卷调查得出的结论是，这三国的法意识并没有太大的区别。但是，村上淳一却认为日本人在官司不如人意时不惜一切代价以各种理由上告不是基于通过实现自己的权利主张来形成社会秩序的责任感，而是对利益的贪求，这样的诉讼再多也不能证明日本人与西方人具有同样强烈的权利意识。⑨何东，庄燕菲：《“邻人诉讼”事件与日本人法意识研究流变》，《浙江社会科学》，2011年第2期。的确，诉讼的数量并不仅仅决定于权利意识，无论怎样都不能仅以诉讼数量的多少来证明权利意识或法律意识的强弱，因为引起诉讼的原因是多种多样的，绝非权利意识或法律意识一种。

虽然当今有了这些词汇，但是棚濑孝雄认为，在今天的日本，“一方面，权力话语得到了一般性的接受，另一方面，当权利在实际生活场景中得到主张时，我们依然会感到陌生。”因为“‘我有权’，或‘你没权那样说’这样一些话语，总让人感到某种生硬和反弹的味道。”①〔日〕棚濑孝雄：《现代日本的法和秩序》，易平，译，北京：中国政法大学出版社，2002年6月第1版，第102页。棚濑孝雄认为，可以把“对于权利的这种矛盾心理”视为权利意识尚未成熟，或因为权利要求与自身利益休戚相关以致我们的态度摇摆不定从而表现为总体赞成、局部反对，而且，能动的权利要求会中断日常社会相互作用的流程，给社会关系带来紧张。显然，这是与日本人以和为贵的传统相背离的。从比较的视角观察，棚濑孝雄认为，主张权利会带来不协调感，是因为日本社会是一个同质社会，而在像美国那样的多元社会中，则必须赋予法律以社会整合的功能。

其实，“我有权”、“你没权那样说”这样的话语，在西方社会同样是让人感到生硬和反弹的味道的——尽管并不陌生，因此，仅就这一点而言，东西方没有多大区别。棚濑孝雄在他的《现代日本的法与秩序》中也提到早有人指出“美国人的权利话语极其强硬而绝对”。②〔日〕棚濑孝雄：《现代日本的法和秩序》，易平，译，北京：中国政法大学出版社，2002年6月第1版，第106页。显然，强调个人权利的权利本位意识，未必总是有助于解决问题。而且，正如棚濑孝雄指出的那样，强调个人权利会产生社会疏隔。当然，这也是以文化特征为背景的。在美国那样的多元社会，权利本位不会加大人与人之间的距离，但是在日本这样的同质社会，产生的影响就不同了。③〔日〕棚濑孝雄：《日本法律话语中的现代性之缺位》，《新华文摘》，2003年第3期。应当说棚濑孝雄的理论还是很有说服力的，但是，权利话语之所以会产生社会疏隔，是因为文化传统不同。日本的义理人情规范，与中国的传统一样，主张“舍利取义”，在这样的社会交往理念下，即使内心强烈地想要主张权利，特别是个人权利，在表面上，也不会直接地或直观地表达出来，而是通过所谓的“心有灵犀一点通”来使别人了解自己的真正意图。从这一点说，日本人的权利意识被义理规范和类似于“喧哗两成败法”这样的制度压抑了，但此种压抑只是形式上的，并没有起到抑制权利意识本身的作用。日本人的权利意识与权利主张，还通过许多非西方式的也就是日本式的方式被提出来了。比如下文将要提到的“暗默的期待”。

四、“邻人诉讼”、“喧哗两成败法”与植田信广的“义理世界”论

1983年在日本引起社会轰动的“邻人诉讼”，被视为日本人厌讼的典型案例。在这一诉讼中，当事人双方均受到舆论的强烈谴责，戏剧性地出现了“各打五十大板”的“舆论判决”，与“喧哗两成败法”的实有制度一脉相承。案件本不复杂，亦无些许诱人的新奇之点，但却激起了日本民众维护义理人情的情绪。“‘义理人情’是日本最重要的社会规范之一，可以称之为日本传统观念的象征。即使今天，不知道或很少使用义理一词的年轻人，也不能摆脱义理观念的影响。他们的行为似乎与上一代不同，但在根本上，所有的日本人的行为仍然受着义理观念的影响。义理指正义与理性，即传统文化中的为人之道，或面子；人情则意味着人类的感情。义理人情是一种在社交关系中，当事人的一方虽然在暗默中期待对方的等价补偿，但又单方面给予对方恩惠的社会规范。在这里，当事人的一方虽然期待对方的等价补偿，但并不以明确的形式作为权利来主张，另一方面又要求对方洞察自己的想法和状况，察觉其暗默中的期待，履行本人应付的义务。因此，不能察觉对方的暗默期待，只是单方面接受恩惠，不履行义务的人被蔑视为“忘恩负义者”；另一方面，最大限度地在对方的义务范围内明确提出自己的期待者，则被责难为‘无血无肉的贪婪者’”。④华夏，赵立新，〔日〕真田芳宪：《日本的法律继受与法律文化变迁》，北京：中国政法大学出版社，2005年7月第1版，第240页。义理人情虽不是主张权利的形式，但是作为一种规范，是消解西方式权利主张方式的“生硬与绝对”的工具。“暗默的期待”大体与“心理契约”类似，它常常被用来委婉地表达自己的主张，并且一旦对方不能够确切的理解或采取相应的行动，那将会导致交往的淡漠甚至疏隔，别人知道了也会认为是对方的不是。这种社会交往的日常规范也要求人们在出现纠纷时，尽量自行协商化解或各自相让，例如中国的俗语“退一步海阔天空”、“相逢一笑湎恩仇”等等。然而，将此种意识断言为“缺少权利意识”是错误的。无论是“暗默的期待”还是“心理契约”都是一种表达意图的形式，而且不仅可以而且经常是表达权利意图的形式。此外，再强调一点，不能将好讼意识与厌讼意识作为判断权利意识或法律意识的唯一标准，因为，主张权利和救济权利的途径绝非只有诉讼。当今流行的ADR模式，虽然并不是日本传统意义上的解纷息讼理念的体现，但是却与其如出一辙。

大木雅夫认为，虽然在表面上过去日本人讨厌打官司，但其实只要有利于自己，有这样的情况的话，就很积极地利用法院。①〔日〕植田信广：《日本传统法律文化及其历史背景》，《中外法学》1996年第4期。在前述A版“三方一两损”故事中，不是当事人中的某一位而是拾金者金太郎的房东将事件告到了大岗越前守处。金太郎的房东大约一方面是出于打抱不平，另一方面也是出于支持自己的房客，后一方面如果就是大木雅夫所言的对自己有利，那么这一故事倒可以权作证明。而“邻人诉讼”中遇难孩子的父母坚持提起诉讼恐怕不是为了利益，而是出于情感等心理因素。而法院的判决令遇难孩子的父母只是取得了“很小一部分的胜诉”，尤其令人想到“喧哗两成败法”的宗旨，即不鼓励通过诉讼解决纠纷。社会对被告夫妇的反映之强烈不亚于针对遇难孩子父母，则鲜明地昭示了“喧哗两成败法”理念的现代传承。川岛武宜在1967年出版的《日本人的法意识》中认为，传统日本社会中的“厌讼”倾向是由日本人的法意识决定的，而这种法意识的特点在于缺乏权利的觉悟，或者说是缺乏对于权利与义务的关系的正确理解。日本社会的集体主义和纵向关系导致了“和为贵”的行为准则。人们尽量避免纠纷；即使出现了纠纷，也要抑制个人的权利主张，力争通过友好协商来圆满处理。②季卫东：“法律秩序的传统与创新（代译序）”。川岛武宜：《现代化与法》，王志安，等译，北京：中国政法大学出版社，1994年10月第1版，北京。这是日本传统的义理规范的核心，即抑制个人权利主张，张扬集体和谐理念。但是，这种义理规范并不反对主张自己的个人权利，只是要求必须采取温和的方式，避免出现“生硬和绝对”的态度，正如植田信广指出的那样：“义理规范与权利义务关系大不一样，在义理规范下主张自己权利的办法很微妙，是用比较委婉曲折的方式主张权利，而不是直接向对方主张权利。比如某个人可不可以主张其权利，其判断标准属于社会上的一般想法，是社会的一种默契。而且认为对方应该立即觉察他的要求而让他达到目的。”之所以这样的权利主张方式能够成为传统并被延续至今，是因为这一规范实际上设计了比司法判决还要严厉的规制“措施”：“面对他人提出权利的暗示，却不予以理睬而只顾自己享有权利，这种人会被视为野蛮人从社交社会里赶走。”③植田信广：《日本传统法律文化及其历史背景》，《中外法学》，1996年第4期。显然，被“从社交社会里赶走”要比通过诉讼与特定而且有限的当事人交恶严重得多。此即植田信广所言的“义理世界”。但是，植田信广同时警告说：“这样的观点好象很重视整个社会的协调，其实隐藏着非常危险的思想因素。就是说，这种观点对异己分子往往采取不宽容的态度。”④植田信广：《日本传统法律文化及其历史背景》，《中外法学》，1996年第4期。“邻人诉讼”事件较为明显地证明了这一点。

五、结论

日本人缺乏西方的法观念，但自己的传统法观念不仅不欠缺，而且很强烈。“东西方无差别”论之所以受到质疑，是因为没有发现二者的差异，而正是文化的差异导致了法观念的差异。文化冲突是文化差异的必然结果，而文化差异又是文化本身的特质，无差异则无文化。我们应当对不同层面的文化冲突给予不同的视角。“日本cheers”与“Chinese干杯”就是一种文化冲突，然而它带给我们的是友谊。在这个意义上，多元文化主义带给我们的不是乱象，而是繁荣。

日本法文化的民族性——不只是传统法文化的民族性，而且当代法文化的民族性——并没有在移植西方法的进程中被消解，当代日本法依然是日本法，西方法的移植是根植于日本土壤之中的。移植或继受都不是日本法文化的唯一特征。尽管我不同意关于日本传统法文化“义务本位论”的说法，但是，很赞同川岛武宜的这句话：“日本法虽然拥有西洋法的外观，但剥去镀金，则到处显露日本独特的法律观念”。

日本并非仅仅是“移植西方法的典范”，而更应是“西方法与本土法融合的典范。”就权利意识而言，不是单纯引进了西方的权利观念，而是将西方的权利观念与日本自己的传统权利观念融合在了一起，也就是说，既用西方法改造了本土权利观，又用本土法改造了西方权利观，使之成为同时超越自我又超越他者的权利观。

郑二为（1968－），男，硕士，长春工业大学人文学院副院长，教授，硕士生导师，主要从事宪法学、法哲学、经济法学研究。