关于网络服务提供者不作为刑事责任问题的探讨＊

孟传香

（重庆市大足区人民检察院 法律政策研究室，重庆402360）

一、网络服务提供者的界定

（一）网络服务提供者的内涵

关于网络服务提供者ISP（Internet Service Provider）的定义，理论上有不同的观点。有的观点认为，网络服务提供者即利用提供网络服务进行营利的主体，其成立应当按照法律规定的条件设立，符合特定的标准，并经过许可或登记程序后为网络用户提供相关服务的组织［1］。有的观点认为，网络服务商是以因特网为基础，在网络空间提供网络接入、网络信息及其他相关服务的主体，它是互联网环境中信息传播的中介人［2］。在称谓上，有的称之为网络服务提供商，有的称之为网络服务提供者等。

笔者认为，所谓网络服务提供者，是指以因特网为基础，在网络空间提供网络接入、网络信息及其他相关服务的单位或个人。首先，在称谓上，应为网络服务提供者。网络服务提供者包括具有营利性质的网络服务商和具有公益性质的网络服务提供者，如政府网站、学校的主页等。从这个意义上讲，网络服务提供者应是网络服务提供商的上位概念。其次，网络服务提供者不应仅限于单位，还应包含个人。虽然我国《信息网络传播权保护条例》、《电信条例》等相关法律法规将网络服务提供者界定为单位，但从我国刑法的规定来看，单位犯罪必须要有法律的明确规定，将网络服务提供者限定为单位不利于依法严厉打击网络刑事犯罪，因此，无论从理论上还是在司法实践中，网络服务提供者不应仅限于单位，还应包含个人。

（二）网络服务提供者的类型

刑法理论关于网络服务提供者的类型，主要涉及二分法和三分法两种类型。二分法将网络服务提供者划分为两种类型，一是网络连接服务提供者IAP（Internet Access Provider），专门为用户提供互联网接入服务，如中国电信、网通；二是网络内容服务提供者ICP（Internet Content Provider）［2］。三分法在二分法的基础上，增加了网络平台服务者IPP（Internet Platform Provider）为“网络服务者”（ISP）［3］。

为便于研究网络服务提供者不作为刑事责任，笔者采取三分法的观点，将网络服务提供者分为三类：第一类是网络连接服务提供者IAP，指为信息传播提供光缆、路由、交换机等基础设施，或者为用户上网提供接入服务的主体；第二类是网络平台服务提供者IPP，指提供电子档案传送服务、聊天室、新闻讨论组、全文搜索、资料库代理乃至网络拍卖市场经营等平台服务提供者，通过平台服务使用户取得咨询或者进行网上信息交换；第三类是网络内容服务提供者ICP，指自己组织信息通过互联网向公众传播的主体。

二、网络服务提供者的不作为犯罪要素分析

对网络服务提供者是否构成不作为犯罪，首先应从不作为犯罪的构成要件进行分析。不作为犯罪构成要求行为人有履行某特定行为的义务却没有履行、最终促进或导致法益侵害结果发生的事实。按照我国刑法理论，不作为犯可分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯两种类型。纯正不作为犯是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。在这种情况下，刑法往往明文规定作为义务的主体和不作为的客观行为。在我国目前的刑法体系中，尚未对网络服务提供者明文规定不作为的刑事责任。因此，本文所指网络服务提供者不作为刑事责任是指网络服务提供者不纯正不作为刑事责任。通说认为，构成不纯正不作为犯罪须具备三个基本条件：一是作为义务产生的根据，即首先应在刑法理论上确定负有防止结果发生的特别义务的依据；二是作为可能性，即在负有作为义务的同时，必须有能力履行该项义务；三是结果回避可能性，即能够履行义务，但客观上不存在避免结果发生的可能性时，则不以不作为犯论处［4］。

（一）网络服务提供者作为义务产生的根据

我国法律体系中关于网络服务提供者作为义务的主要规定有：2000年《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第7条、2006年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条、2006年《信息网络传播权保护条例》第23条。这些法律法规以及司法解释均从民商责任角度规定了网络服务提供者在“明知”的前提下，对互联网上的违法犯罪行为应采取移除等相关措施。当网络服务提供者违反作为义务达到刑法规定的严重的社会危害性的强度时，这些义务可能上升为刑法上的作为义务。当网络服务提供者可以采取措施防止严重危害社会的结果发生而不履行作为义务时，则可能构成不作为犯罪。

（二）网络服务提供者作为义务的可能性

网络的无地域性、开放性导致网络中每时每刻都有亿兆的数据在流动。如果要求网络服务提供者对所有数据进行鉴别、控制，进而对违法犯罪数据采取删除等技术措施，既不现实，也不利于网络空间的自由发展。因此，笔者认为，网络服务提供者的作为义务，应以采取当前的技术措施不会实质性增加网络服务提供者的运营成本或系统与网络的负担为限，如果超过这个限度，则可能会不合理地增加网络服务提供者的技术负担，不利于网络技术的健康发展。其中，“当前的技术措施”，应采用传统的期待可能性理论进行判断，即根据行为人标准进行判断，在网络行为当时的具体技术条件下，期待网络服务提供者作出合法行为有无可能性。

（三）网络服务提供者作为义务的结果回避可能性

按照我国刑法关于不作为的犯罪理论，只有当行为人履行作为义务可以避免危害社会的结果发生时，其不作为才可能成立犯罪。如果网络服务提供者通过技术措施阻止了网络用户的犯罪行为，网络服务提供者的不法性和可责性被阻却；而当网络服务提供者采取了不会实质性增加网络服务提供者的运营成本或系统与网络的负担的当前的技术措施，危害社会的结果仍然无法避免时，不应追究网络服务提供者的不作为刑事责任。

三、网络服务提供者的不作为刑事责任分析

（一）网络连接服务提供者IAP的不作为刑事责任

关于网络连接服务提供者IAP的不作为刑事责任，刑法理论界均持“否定说”的观点，主要理由在于：网络中每时每刻都有亿兆的数据在流动，不可能要求网络连接服务商IAP对所有数据进行鉴别、控制。在这一点上，即使是目前制定了网络服务相关立法的美国、日本以及欧盟国家，也都不要求网络连线服务商承担一般性的监控传输信息的义务［5］。

笔者赞成“否定说”的观点，但在具体理由上认为应从不作为犯罪构成要件的作为可能性和结果回避可能性两个方面进行论证。在用户接入互联网后，网络连接服务提供者IAP的硬件设施仅仅成为信息的“传输通道”，网络连接服务提供者并不控制信息的内容，和信息内容本身并不发生任何关联，如果要求它监控其所传送的内容，虽然它有义务制止严重危害社会的后果发生，但根本没有能力履行这种义务。同时，网络信息在时间上晚于网络连线阶段，网络连接服务提供者IAP根本不可能具有对网络信息进行控制和编辑的现实可能性，即网络连接服务提供者IAP不可能具有审查网络信息的作为义务。

（二）网络平台服务提供者IPP的不作为刑事责任

国外学术界关于网络平台服务提供者IPP不作为刑事责任有“肯定说”和“否定说”两种观点。“肯定说”的理由主要在于：网络平台服务提供者IPP如果不对网上的违法内容进行删除，必然会扩大被害范围，它并非类似于电信行业，而是拥有编辑权利的出版者，对网上违法内容有删除的权利。因此，网络平台服务提供者的义务来源是因为其拥有一种排他的支配性［6］。“否定说”的理由主要在于：网络平台服务提供者IPP不是新闻、出版机构，本身不具有审查能力和义务，而且，网络作为一个公共的空间，是人们自由表达思想的场所，发布信息的人享有言论自由，而所发表之内容与网络服务提供者的观点无关，且一般网站都附有免责条款，如果信息发布者的行为触犯法律，应由其本人承担，而不能由网络服务提供者承担［4］。

笔者认为，网络平台服务提供者IPP为用户提供信息交流和技术服务的平台，对网络上的信息所起的作用不仅限于“传输渠道”，当用户将信息上传后，IPP可以对其内容进行编辑控制，以阻止信息从该处继续传播，防止损害后果的扩大。但从现实的角度，由于网络中数据的瞬息万变，网络平台服务提供者IPP对网上随时更新的信息很难完全掌控。从公平的角度，要求网络平台服务提供者IPP对于网络中高速传送的不计其数的各种网络信息辨别是否合法，进而作出是否删除的决定无异于强人所难。同时，要求IPP对所有的信息进行合法性审查也不利于网络空间的自由发展。因此，对网络平台服务提供者IPP的作为义务应作一定的限制，具体标准可以借鉴版权立法中的“避风港”原则和“红旗标准”。

“避风港”原则是在美国《千禧年数字版权法》（简称“DMCA”）第512条中规定的，即当网络服务提供者实际上不知道也没有意识到明显推出侵权行为的事实或情况时，在接到权利人的合格通知后，及时移除侵权内容的，不承担责任。避风港原则的适用条件有三个：一是网络服务提供者不知道侵权事实的存在，知道包括明知和应知两种情况；二是权利人向网络服务提供者发出了合格的通知书；三是网络服务提供者在接到权利人的通知书后，及时移除了侵权内容。我国《信息网络传播保护条例》第14条、第17条、第20条和第23条规定了“自动接入传输”、“系统缓存”、“信息存储”和“搜索链接”四项“避风港”。但网络服务提供者避风港的法律性质为免责条款而非规则条款，如果网络服务提供者无法满足任何避风港的要求，也不意味着其一定会承担侵权责任：版权人仍然需要证明网络服务提供者的行为完全符合传统版权法的侵权要件；网络服务提供者仍然可以通过传统版权抗辩理由逃脱版权责任，如合理使用、时效和实质性非侵权使用等［7］。因此，网络平台服务提供者IPP在接到权利人的合格通知后，应在合理时间内移除侵权内容，如果因IPP不作为而导致严重危害社会的后果发生时，则IPP有可能承担不作为的刑事责任。“合理时间内”是指IPP在接到权利人的合格通知后至IPP依“避风港”原则移除侵权内容的一段时间。如果该时间过短，就会提高网络服务提供者的经营成本，妨碍网络服务的发展；如果时间过长，文章已被广泛阅读，删除的意义就不大。因此，“合理时间”的确定既要平衡IPP的利益和社会公共利益，又要有利于互联网的发展。

“红旗标准”（“Red Flag”）是“避风港”原则的例外适用。网络服务提供者虽然在大多数情况下不需要为了符合避风港而主动核查侵权行为的存在，但如果其获得了明显可以看出侵权活动的事实情况（即“红旗”），就必须采取适当的行动制止侵权，否则将失去避风港的保护。“红旗标准”一般并不要求网络服务提供者主动调查侵权行为，而仅仅要求它对获得的事实情况以常理进行分析，当网络服务提供者“明知”或“有理由知道”侵权事实存在而不主动移除时，则违反了“红旗标准”。

综上所述，网络平台服务提供者IPP不作为义务主要有两种：（1）通知删除义务。在IPP接到权利人发出确有证据的通知后应在合理时间内移除侵权内容，如果因IPP不作为而导致严重危害社会的后果发生时，则IPP有可能承担不作为的刑事责任。（2）主动审查义务。如果IPP获得了明显可以看出侵权活动的事实情况（即“红旗”），就必须采取适当的行动制止侵权，如果因IPP不作为而导致严重危害社会的后果发生时，则IPP有可能承担不作为的刑事责任。

（三）网络内容服务提供者ICP的不作为刑事责任

关于网络内容服务提供者ICP的不作为刑事责任，学术界主要采“肯定说”，主要理由在于：网络内容提供者ICP利用IAP的线路，通过自己有组织的采集、筛选、加工而将各种信息呈现给用户，其对于发布的内容在编辑上有实质的控制权，完全可以像传统出版者那样审核、控制所上传的信息，在美国及欧洲许多国家，网络内容服务提供者都被类比为现实世界里的“出版者”。因此，为ICP对于自己编辑发布的信息知悉或有理由知悉，对其中涉及犯罪的内容，具备移除的能力，当其不履行这种义务时，则构成不作为犯罪。

笔者赞成“肯定说”的观点，由于网络内容提供者ICP对其发布的内容在编辑上有实质的控制权，对自己所制作的网络内容和对别人提供的图片、新闻、文章、免费或者收费下载软件具有审查核实义务，但由于网络内容服务提供者日常要处理海量数字信息，要求其对别人提供的图片、新闻、文章、免费或者收费下载软件履行完全的审查核实义务远远超出其技术能力范围，且不利于网络空间的发展。因此，网络内容提供者ICP对别人提供的图片、新闻、文章、免费或者收费下载软件的审查核实义务也应采取“红旗标准”，如果ICP获得了明显可以看出侵权活动的事实情况（即“红旗”），就必须采取适当的行动制止侵权，当网络内容服务提供者ICP“明知”或“有理由知道”侵权事实存在而不主动移除而导致严重危害社会的后果发生时，则ICP有可能承担不作为的刑事责任。

四、网络服务提供者不作为刑事犯罪与民事侵权的界限

网络服务提供者不作为的刑事犯罪与民事侵权两者之间具有密切联系，司法实践中，正确地判断网络服务提供者不作为是刑事犯罪行为还是民事侵权行为，不仅有利于保护当事人的合法权益，准确打击犯罪行为，而且可以维护法律的严肃性。根据犯罪基本理论与侵权责任基本理论以及司法实践，网络服务提供者不作为刑事犯罪与民事侵权的区分界线可以归纳为以下几点。

1.对网络服务提供者不作为主观过错的要求不同。在网络服务提供者不作为民事侵权构成中，无论网络服务提供者是故意还是过失，只要给权利人造成了损害，都应当承担损害赔偿责任；而在刑法中，过失行为只有在法律明文规定的时候才构成犯罪，行为人才能承担刑事责任。因此，网络服务提供者不作为犯罪构成的主观方面应以行为人的故意为要件，如果因网络服务提供者过失不作为造成权利人损害的，不应承担刑事责任。如果侵权行为人不作为有主观故意，其侵权行为可能承担刑事责任，而不仅仅是民事责任。

2.对网络服务提供者不作为是否造成损害结果的要求不同。民事侵权损害事实由两个要素构成：权利被侵害和权利被侵害而造成的利益受到损害的客观结果。网络服务提供者不作为只有在侵害了权利人的权利且造成利益损害的情况下，网络服务提供者才承担不作为民事侵权责任。而刑事犯罪的构成不一定要求有损害结果的发生，在犯罪的未完成形态，即犯罪的预备、未遂和中止情况下，即使没有产生实际的损害后果，但具备了修正的犯罪构成诸要件，网络服务提供者则可能承担刑事责任。

3.网络服务提供者不作为是否具有严重的社会危害性。刑法的谦抑性要求国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，即只有在危害行为具有相当严重程度的社会危害性时，才追究行为人的刑事责任［8］。因此，网络服务提供者不作为即使给权利人造成了损失，也不一定承担刑事责任，只有给权利人造成巨大或不可挽回的损失时才追究刑事责任，这是由刑法的谦抑性决定的。

综上所述，虽然网络服务提供者不作为的民事侵权与刑事犯罪总体可以按照上述标准进行区分，但民事侵权与刑事犯罪的分界线总是模糊的，难以泾渭分明，在绝大多数情况下，必须针对个案仔细研究，才可能得出正确结论。

［1］钱腾飞.网络服务提供者侵权责任研究［D］.广州：广东商学院，2011：4.

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［3］杨彩霞.网络不作为犯罪新论［J］.求索，2007（2）：96－97.

［4］张明楷.刑法学［M］.北京：法律出版社，2007：41.

［5］皮勇.互联网上淫秽信息涉罪的几个问题［J］.法学评论，2002（3）：145.

［6］安宇宁.利用网络传播淫秽物品犯罪若干问题研究［D］.长春：吉林大学，2006.

［7］刘家瑞.论我国网络服务商的避风港规则——兼评“十一大唱片公司诉雅虎案”［J］.知识产权，2009（3）：13－14.

［8］陈兴良.刑法哲学［M］.北京：中国政法大学出版社，2004：7.