“情况说明”的刑事证据属性及其规制分析——以审查起诉为视角

文◎边学文 盛国文

犯罪事实的认定是对过去事实的再现，这种再现只能通过证据体系的建构而获得，而证据只有经“结合既定证据方法采集证据资讯，才有法律上的意义可言，而采为裁判的基础”。［1］基于侦查过程所产生的、流通于司法机关之间的各种欠缺法定化形式的情况说明文书，是否具备刑事证据属性而能成为事实发现的依据，对其如何进行规制性使用，本文试作分析。

一、“情况说明”的应用现状及弊病

（一）现状

“情况说明”并不是一个规范化的法律专业术语，而是刑事司法实务中一种概括性、习惯性的称谓。现行刑事诉讼法典及司法解释中也没有对“情况说明”的性质及应用的明确规定，其不仅不属于现行法律规定的刑事证据种类的任何一种，也未有相关司法解释或指导性规范文件对其进行任何的证据属性定位。然而，实践中“情况说明”大量存在，并被侦查机关广泛用作指控犯罪的证据附卷移送审查起诉并进入庭审环节。仅笔者所在公诉处2012年上半年内承办审查起诉的133个刑事案件中，121个案卷中均附有不同数量的情况说明材料，总达323份之多，且其中58个案件在退回侦查机关补充侦查后，又增加情况说明67份。从案件类型上来看，涉及毒品、走私、职务犯罪、故意杀人等暴力犯罪等几乎所有受案刑事案件类型，其中毒品犯罪及故意杀人犯罪案卷中，情况说明材料附量最多，总计172份，占全部数量的53%；从公诉人对说明材料的采纳情况来看，在已经移送起诉的87个案件审查报告中，均将所有“情况说明”作为证据进行罗列，直接在庭审中予以宣读、引用，公诉人不予采纳的数量较少；从法院的引用情况来看，已经判决的32个案件中，被判决书作为证据不同程度援引的有12件（案件来源和抓获经过被全部判决书直接引用，不计入在内）；就其说明的内容来看，涉及侦查行为实施过程的各个环节，从立案过程、抓获经过、搜查勘验、鉴定检验、物证提取、书证收集到对犯罪嫌疑人的讯问、羁押移送等等，可谓形形色色，包罗万象。

（二）弊病

“情况说明”在刑事案卷中的广泛存在是各地各级检察机关公诉部门所面临的共同问题。［2］侦查机关对“情况说明”的随意适用几乎已固化为办案常态，不加以规范任其滥用势必产生以下负面影响：

1.弱化侦查办案人员责任意识，影响公诉案件质量。情况说明材料不加限制的大量应用，会使侦查人员认为用这种方便迅捷的说明方法也可以达到有效指控犯罪的效果。加之侦查机关较为沉重的办案压力，将在客观上促使其以省时省力的“情况说明”来代替繁琐的调查取证程序，忽视证据合法性形式，甚至忽略实体证据的采集。本应严格规范的取证程序和必备证据得以省略，造成公诉案件证据体系要素的瑕疵甚至缺失，严重影响公诉部门控诉犯罪的质量和效果。如据笔者对本人近一年来承办的12件故意杀人案件中所涉及情况说明证据材料的考察发现，7件案件中关于作案凶器均附有“因犯罪嫌疑人作案后将工具丢弃，经查找未找到”之类似表述的情况说明。而犯罪嫌疑人在供述中对作案工具的去向交代的大多比较具体，这不得不使笔者对办案人员是否进行了详细查找甚至是否进行了查找产生质疑。又如对于公诉人退回补充侦查的要求，侦查人员往往以大量语焉不详的“情况说明”予以应付，成为部分侦查人员不能、不愿甚至是故意不补充证据的托词。从某种程度上说，公诉人对情况说明材料的继续默认式的采用，极易助长这类材料更大范围的泛滥，不利于形成严密坚实的证据体系，严重影响案件的公诉质量。

2.剥夺辩护方诉讼权益，不利于实现程序正义。情况说明证据材料的扩张使用，事实上是部分侦查人员“重实体轻程序”不当司法理念长期积淀的结果。实践中，许多情况说明不是在办案过程中与侦查权运行阶段同时形成，而是在事后由办案机关出具。这类情况说明材料基本上是办案人员对未能依照法定程序进行侦查活动而形成的瑕疵证据进行的补全，每一份补正性说明材料的出现，在某种意义上都意味着证据取得存在程序性问题。当庭审中辩护律师对证据在取得程序上存在瑕疵或问题提出质疑时，公诉人则出示情况说明材料，而对该种说明一般在法庭上不进行质证，这样一方面不利于强化侦查权行使的程序法定化，一方面也在很大程度上剥夺了辩方的质证权，不利于诉讼公正。

3.助长职务犯罪现象的滋生，不利于维护司法公信。情况说明证据材料由于无法进行质证，就为徇私枉法、滥用职权、贪污贿赂等职务犯罪行为的滋生提供了温床。如关于被告人自首、立功等从轻量刑情节事实上存在与否的问题,由于公诉人及法官并不参与抓获及审讯过程，对从轻情节的判断只能依据侦查机关出具的有关案件来源和抓获经过的说明。一旦部分侦查人员经受不起某种诱惑或压力,就容易捏造虚假的自首、立功等从轻情节,为犯罪分子开脱罪责。而载有虚假情节的 “情况说明”在审查起诉及庭审阶段很难露出破绽，一经公诉人出示宣读并被法庭采信,则成为袒护被告人、枉纵犯罪的有力工具，也为司法腐败大开方便之门。

二、“情况说明”的类型化

基于本文对证据属性判断及规制的分析目标，首先应明确哪些说明材料有证据意义，即可能会对定罪量刑产生影响并具有进入庭审环节被法庭采纳的资格和条件。可以按照是否有证明作用，将情况说明材料分为两大类：

（一）无证据意义的普通说明。这类说明材料对定案没有任何实质意义，仅有助于公诉人及法庭明晰案情，如关于为何不能作鉴定检验、组织辨认、为何不能调取书证原件、无法制作视听资料、同案犯、涉案证人或作案工具查找未果的情况说明材料等。

（二）有证据意义的证据性说明材料，即对定罪量刑事实有一定程度的证明力。［3］如抓获经过中关于犯罪嫌疑人是否存在自动投案、立功、暴力抗拒抓捕引发严重后果等量刑情节，有无实施刑讯逼供等非法手段获取审判前供述的情况说明材料等。此类“情况说明”根据其证明作用的不同,又可分为以下三种:

1.证据辅助说明材料,如对鉴定检验结论、现场勘查笔录的疏漏作出的补充性说明；对音像制品等视听资料制作过程的说明；对询问笔录、讯问笔录个别错误所作的修正性说明等。

2.证明侦查行为合法性的说明材料。如对犯罪嫌疑人讯问情况的说明、搜查涉案人员居所的说明、提取相关物证书证的说明等。这些说明旨在证明侦查行为的合法性,其证据意义涉及两方面:一是侦查活动中收集的证据是否具有可采性。庭审中对证据合法性进行质证时,如果有相关情况说明能够证明侦查人员收集证据的行为和过程符合法律规定,则所获证据就可作为定案的根据。二是犯罪嫌疑人的合法权益是否被侵害，如刑讯逼供、非法羁押等。如果有情况说明证据材料能够证明特定侦查行为的合法性,庭审中法庭就会以此为依据驳回犯罪人特定权益受侵主张。

3.量刑情节性说明材料。主要是侦查机关对犯罪嫌疑人犯罪后的表现所作的说明。这种情况说明往往在庭审中直接作为证据使用,包括关于自首、立功、认罪态度的说明、抓获经过的说明等。自首和立功是定罪量刑时必须予以考虑的法定情节；认罪态度体现的是悔罪表现，可以衡量犯罪嫌疑人的人身危险性，在一定程度上影响量刑。这种情况说明会对量刑产生重要影响，决定犯罪嫌疑人的实际刑罚适用。

三、证据属性分析及审查起诉阶段的规范措施

当前实务界在“情况说明”的证据属性等问题上一直存有争议。有人认为，情况说明材料不是法定证据种类，没有独立证据意义，因此在司法实践中应该坚决取缔“情况说明”的应用。［4］也有人认为“情况说明”是对侦查机关审查犯罪嫌疑人感知的描述，符合证人证言的特征，属于证人证言类。［5］上述观点对说明材料的证据属性作两极化认定，缺乏对这类材料涉及内容广泛性的类型化考量，不符合当前诉讼实践现实。主张情况证明大多数应归入证人证言，少数可归入视听资料的观点，注意到了内容的差异性，较为合理，但仍存对说明材料涉及内容的考量范围狭窄，而判断有失全面之嫌。［6］

笔者认为，对各种情况说明材料证据属性的判断，应当根据其说明内容的不同及在案件实体性、程序性事实的证明意义进行类型化的基础上予以认定。无证据意义的普通情况说明从表面上看，似乎使案件证据体系的各个要素都得到了说明，但实际上起不到任何证明作用，没有证据能力，因此也无所谓证据属性的判断问题，公诉实践中应完全限制此等材料进入庭审环节。本文对“情况说明”的证据属性分析及规范化，主要是针对有证据意义的“情况说明”而言的。

（一）证据辅助性情况说明材料的证据属性及其规制

出具该种说明材料的主体一般是案件侦办机关或侦查人员，性质上是相关人员对自己的工作过程或结果作进一步的详细补充,是对原笔录、检验结果的具体化。因而这些补充性说明应视为原证据的一部分,和原证据材料具有同样的证据能力,其性质分属于刑事诉讼法规定的法定证据种类。由于法律对鉴定结论、勘验检查笔录、讯问询问笔录的制作主体有明确的要求，因此审查起诉阶段对这类说明材料尤其要注意其出具主体及形式的规范化，需保证由原始证据材料的制作人员出具并附签章。如属于鉴定结论的情况说明应由两名鉴定人员作出并签章；属于勘验、检查笔录的情况说明应由勘验人员或检查人员、见证人签名，对事后由侦查机关签盖公章或非原证据制作人员签章而附卷的情况说明要禁止使用，应要求侦查机关在形式上进行补充完善后，由公诉人在庭审中作为指控犯罪的法定证据种类予以出示宣读。

（二）证明侦查行为合法性与量刑情节性说明材料的证据属性及其规制

新《刑事诉讼法》第60条规定证人必须同时满足以下两个条件:一是了解案件情况,二是能够辨别是非并可正确表达。侦查人员作为了解案件情况的特定人员，对其所目睹的犯罪实施过程、接触的相关量刑情节情况等实体性事实及其所参与的取证过程等程序性事实作证完全符合法律规定。上述两种说明材料为侦查人员对在侦查活动的过程中直接亲身感知而获得的案件客观事实作出的描述，其内容具备证据的“三性”要求，符合证人证言的证据属性和特征。

由于该类说明材料直接关系到案件事实的认定及犯罪嫌疑人的刑罚适用，因此也当然地成为审查起诉阶段重点规范的对象。在现行诉讼法框架内，此类说明必须转化为证人证言形式，才能够进入庭审交由控辩双方进行质证并作为定案根据。仅就由情况说明转化为书面证言的形式问题而言，应注意对以下几方面的规范：

1.规范说明材料的出具主体。法律规定证人只能是自然人，其证言是对亲身感知事实的陈述，单位因不具备感知能力而无证人资格。证人证言属性的“情况说明”的出具主体必须是具体案件承办侦查人员，且由于证人提供证言的个别化要求，作为证人的侦查人员必须单独出具证言并签字，不能出现多名人员在同一份情况说明中签字的情况。另外，对于办理可能判处死刑案件时，还应根据《关于办理死刑案件审查判断证据的若干规定》第13条规定，要求其签名盖章并同时捺指印。

2.坚持证人优先原则。根据《刑事诉讼法》第28条规定，担任过本案证人的侦查人员应当自行回避。因此，当侦查人员出具证人证言属性的情况说明以后，应自行回避，不应继续实施该案件的后续侦查行为。案件证据审查过程中，公诉人要着重注意作为证人的侦查人员在作证后的取证行为的合法性，对于作证后取得的证据进行适当过滤。

3.加强对有关法定量刑情节的说明材料的审查和核实。除了审查情况说明形式的合法性外，要更加注重结合全案证据进行分析，判断情况说明和其他证据有无矛盾以及矛盾能否得到合理排除。必要时检察机关可自行调查核实，也可向侦查机关建议，有关自首立功的情况说明应在犯罪嫌疑人自首、立功当时出具，并交由犯罪嫌疑人、见证人签字，将相关经过具体化阐述。这样可在很大程度上消减部分侦查人员滥用职权、徇私枉法捏造虚假从轻量刑情节的情况说明材料的现象的出现。

注释：

［1］林钰雄：《刑事诉讼法》（上），中国人民大学出版社2005年版，第358页。

［2］参见黄维智：《刑事案件中“情况说明”的适当定位》，载《法学》2007年第7期。

［3］参见寇松娜：《“情况说明”证据能力探讨》，载《福建警察学院学报》2009年第3期,第163页。

［4］徐晖：《“情况说明”作为证据应严格规范》，载《检察日报》2009年1月19日。

［5］吴艳丽：《刑事诉讼中的情况说明应归属证人证言》，载《检察日报》2008年9月1日。

［6］夏瑜、周东生：《论情况说明的证据能力》，载《检察日报》2011年07月07日。