劳动力派遣中劳动者权益保护之探索

邓新龙

(东莞理工学院 政法学院，广东 东莞 523808)

劳动力派遣是指通过劳动力派遣机构与被派遣劳动者签订劳动合同，但由实际用工单位对被派遣劳动者具体安排工作和给付劳动 (劳务)报酬的一种劳动用工方式。劳动力派遣实际上是劳动力法律占有与事实使用的分离，它把传统用工模式下的劳资关系分割成为三角雇用关系，容易引发中间盘剥、雇主责任难以落实、劳动者职业稳定性差、同工不同酬、就业歧视等一系列问题。国际劳工组织曾经在相当一段时间，基于“劳动力不是商品”的基本原则，否定劳动力派遣存在的合法性。然而，第二次世界大战以后，世界各国劳动力派遣市场发展迅猛，逐渐趋于成熟。在全球的劳动力派遣市场中，欧、美占据绝大部分。1997年国际劳工组织通过《私营职业介绍所公约》(第181号)及其同名建议书，肯定并鼓励劳动力派遣用工方式，该文件也成为各国政府对劳动力派遣进行法律确认和有效管制的基本依据［1］。我国《劳动合同法》关于劳动力派遣的法律规定存在很大缺陷［2］，导致被派遣劳动者权益受到侵害的情况愈加严重。用工单位管理、指挥被派遣劳动者从事劳动，又不与劳动者签订劳动合同，最容易成为侵权主体，由于彼此之间不存在劳动合同关系，利益受到侵害的被派遣劳动者缺失有效的救济途径。2012年十一届全国人大常委会第三十次会议通过了关于修改《劳动合同法》的决定 (2013年7月1日起实施)，针对劳动合同监察中发现的劳务派遣机构经营不规范，许多用工单位长期大量使用被派遣劳动者，被派遣劳动者同工不同酬等问题，明确劳动力派遣仅仅是一种劳动用工补充形式，用工单位应当把派遣用工数量控制在合理范围之内，切实落实和维护劳动者的合法权益。用工单位与劳动者之间究竟是依靠什么支撑双方之间的权利义务体系，双方应该享有何种权利，承担何种义务和法律责任?为何劳动力派遣中的劳动者权益容易受到侵害，劳动者权益在劳动法框架下该如何具体保障呢?

一、劳动力派遣形成的劳动关系之特殊性分析

典型劳动合同是规范和调节劳动者与用人单位的生产资料相结合的法律形式。劳动者加入到用人单位之中，成为用人单位的一员，必须听从用人单位的指挥和监督，不能自行支配劳务给付的内容。基于劳动合同，劳动者是为他人利益最大化而劳动，劳动者只获取劳动报酬，劳动工具和劳动所得均不归自己所有。除了按指示劳动以外，劳动者还有忠于职守、服从指示、保密信息、竞业禁止等法定义务。相应地，雇主负有指示工作、支付劳动报酬、提供社会保障、提供劳动保护和劳动安全条件、提供相关福利等法定义务。由于针对劳动者的劳动能力而签订，需要双方当事人亲自履行，表明劳动合同具有一定的人身性质，即合同当事人双方必须以自己的行为履行各自的劳动合同义务，不得由他人代理。

与典型劳动合同不同的是，劳动力派遣中被派遣劳动者亲自履行劳动合同的义务，而派遣机构却将自身的部分权利和义务转移给用工单位行使。这种新型用工方式的出现，使传统的劳动法律关系理论受到了挑战。对劳动力派遣形成的劳动关系，学者有不同的看法。

(一)一重劳动关系论

该理论认为，在劳动力派遣中，只形成一重劳动关系，存在于被派遣劳动者和派遣机构之间，而被派遣劳动者和用工单位之间形成劳务关系，而不是劳动关系。这是劳动力派遣制度得以产生的基本理论前提。

被派遣劳动者亲自履行劳动义务，而派遣机构却把劳动合同的部分权利和义务转移给用工单位，劳动合同关系是否合理存续，受到质疑。一重劳动关系论不承认用工单位与劳动者之间的劳动关系，无法解释劳动力派遣方式的合理性存在，证明劳弱资强的事实，强化劳动者的弱势地位。

(二)双重劳动关系论

有学者指出，劳动力派遣形成双重劳动关系，一重劳动关系存在于被派遣劳动者与派遣机构之间，因为签订书面劳动合同而形成正式的劳动关系，即形式上的劳动关系;另一重劳动关系存在于劳动者与用工单位之间，劳动者向用工单位直接提供劳动，又加入用工单位的组织机构体系，接受用工单位的指示、管理、监督甚至惩戒，形成了事实上的劳动关系。

双重劳动关系论可以防止用工单位逃避劳动法律责任。

(三)两“半个”劳动关系论

该理论认为，劳动派遣是由两个“半个”劳动关系构成的一个完整的劳动关系。其中“半个”是指被派遣劳动者与派遣机构之间存在书面劳动合同所形成的劳动关系，另外“半个”是用工单位实际控制被派遣劳动者所产生的事实劳动关系。两“半个”劳动关系论与双重劳动关系论基本类似。

(四)劳动关系两个层次运行论

有学者指出，劳动力派遣形成一重劳动关系，但该劳动关系在两个层次运行。被派遣劳动者只与用工单位的生产资料相结合，只形成一个劳动关系，只是该劳动关系在两个层次运行。由劳动派遣机构与劳动者签订合同，这是法律层面的劳动关系运行;劳动者根据派遣机构的指派向用工单位履行劳动给付义务，这是在事实层面的劳动关系运行。笔者赞同双重劳动关系论。当然，无论劳动关系是以什么形式存在，被派遣劳动者亲自支付劳动力，为他人营业并听从他人指示而参与劳动，直接或间接加入他人的组织机构之中，完全符合劳动关系的从属性特征。从法律上讲，劳动力派遣机构是被派遣劳动者的雇主，双方之间应当按法律规定和劳动合同约定履行劳动合同义务。被派遣劳动者本应当向劳动力派遣机构给付劳动，但事实上，按照派遣机构的指示，劳动者给付劳动的对象是用工单位，用工单位支付派遣费用，再由派遣机构直接向劳动者支付劳动报酬并对劳动者负担劳动法上的义务。用工单位与被派遣劳动者虽无法律上的劳动合同关系，但却形成事实上的劳动权利义务关系。可见，劳动力派遣是一种特殊用工方式，形成特殊劳动关系。当然，无论采用一重劳动关系论，还是双重劳动关系论，派遣机构和用工单位都应该作为劳动关系中的资方，劳动者权益保障机制设计上，应当防止两个雇用单位互相推卸责任。

二、劳动力派遣产生三角雇用关系使被派遣劳动者权益易受侵害

劳动力派遣形成三角雇用关系，其中，劳动力派遣机构与劳动者之间的书面劳动合同关系，用工单位是该合同第三方;劳动者与用工单位之间的事实劳动关系;派遣机构与用工单位之间的劳动力派遣协议，用工单位享有独立的劳动给付请求权，事实上安排和管理劳动者的工作、报酬及其它条件，这是一种持续性协议，并非一次履行即可完毕，派遣机构的给付劳动力的义务，一直持续到派遣期间届满为止，当劳动力不符合用工单位需求时，派遣机构负有更换劳动者的义务，以保证所提供劳动力的质量。

被派遣劳动者对派遣机构和用工单位都负有劳动给付义务。一方面，劳动者事实上并未付出劳动力，但必须听从派遣机构的指示，负有法律上的义务;另一方面，虽然与用工单位没有法律上的劳动关系，但派遣劳动者负有事实上的劳动给付义务，需要听从用工单位的指示。

劳动力派遣形成一种三角雇用关系，容易导致各方的利益落空。在劳弱资强的格局下，劳动力派遣使被派遣劳动者更加处于弱势。理由在于:

(一)被派遣劳动者需要对两个雇主承担义务，而两个雇主容易推卸责任

派遣机构是劳动合同当事人，从法律上讲是被派遣劳动者的雇主。用工单位事实上对劳动者的工作进行安排，从事实上讲也被派遣劳动者是的雇主。劳动者需要对两个雇主履行劳动合同义务。当然，两个雇主需要向被派遣劳动者承担劳动法义务。然而，由于派遣单位与用工单位作为两个独立、平等的民事主体，如果派遣协议约定不明的，派遣机构和用工单位难免会出现相互推诿的情况，侵害被派遣劳动者的利益。

(二)用工单位处于派遣协议的主导地位，派遣机构难以为劳动者争取利益

用工单位享有独立的劳动给付请求权和事实劳动力使用权，并非基于书面劳动合同规定，而是存在有效派遣协议。派遣协议是劳务派遣机构与用工单位之间的内部关系，劳动者不能成为派遣协议当事人，无权介入劳动力派遣协议。由于劳动力派遣机构赖以生存的前提条件是用工单位有劳动力派遣需求，在两者关系中用工单位处于主导地位，劳动力派遣机构难以为被派遣劳动者争取权益。

(三)劳动力派遣很难在劳动法、合同法、民法的任何一个框架内得到一揽子解决

对劳动力派遣用工形式来说，现行的民法、合同法还是劳动法律规范，很难简单划一地进行调整。派遣协议本属一般民事合同，受民法、合同法调整，但涉及劳动力提供的法律内容，涉及劳动者人身。对于用工单位而言，必须对劳动者承担保护照顾义务，即提供符合法律规定的劳动条件和设施，保护劳动者的人身安全和生命健康。而派遣协议是两个平等民事主体之间的协议，不是具有附属性的劳动合同关系，缺失对劳动者权益保护的法律内容。

(四)派遣机构支付给被派遣劳动者工资来源于用工单位支付的派遣费用

按被派遣劳动者与派遣机构之间的劳动合同，被派遣劳动者的工资是由派遣单位支付的，但来源于用工单位所支付的工资报酬或服务费用，也就是说，用工单位间接地支付劳动者的工资和保险福利费用。由于劳动者是向用工单位提供劳务，但又不和用工单位签订劳动合同，被派遣劳动者的劳动权益实现最终就要依靠派遣协议来保障。

三、劳动力派遣中劳动者权益的保护

劳动力派遣大大降低用工单位的人力成本，但不能否认的是用工单位逃避劳动法上的法定义务。2012年《劳动合同法》修正案承认劳动力派遣适用于临时性、辅助性、替代性工作，而且劳动力派遣的合法存在并不是对用工单位规避劳动法行为的一种默许和放任。被派遣劳动者面对两个“资方”之间的法律关系，被派遣员工合法权益能否得到保护，不仅有赖于派遣机构与劳动者之间的劳动合同法律规制，而且有赖于派遣机构与用工单位之间的派遣协议有效监管。

(一)劳动力派遣机构必须与劳动者签订详尽的书面劳动合同

劳动者权益保护有赖于派遣机构的自身守法经营，应当一个月内签订书面劳动合同。一般劳动合同的期限包括固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限三种，用人单位与劳动者可以根据实际情况，在平等自愿、协商一致的原则下，约定具体的劳动合同期限。根据《劳动合同法》第五十八条规定，派遣机构应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同。即是，派遣机构不能与劳动者约定订立无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。我国劳动合同法又规定劳动力派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，其本意在于使要派单位尽量减少派遣员工的使用，缩短使用期限，但是何为临时、辅助、替代性工作岗位，则没有界定。通过立法指引详尽劳动合同签订，有利于保护劳动者利益。

(二)劳动力派遣机构单方解除必须具有充分理由和证据

作为劳动合同的一方主体，在解除劳动合同方面劳动力派遣机构享有与其他用人单位同样的权利。劳动力派遣机构单方解除合同权的条件包括:1)在试用期间被证明不符合录用条件的;2)严重违反用人单位规章制度的;3)严重失职，营私舞弊，对用人单位造成重大损害的;4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;5)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。由于劳动力派遣中劳动者是为用工单位工作的，劳动力派遣机构应当向用工单位取得证明劳动者提供劳动力属于上述情况的确凿证据，才能避免侵害劳动者利益。

(三)强化对劳动力派遣协议的监察

劳动者权益保护离不开劳动行政监管机关的公权力介入。根据《劳动合同法》的划定，劳务派遣机构与被派遣劳动者之间的权利和义务，既通过法律直接划定确定，也通过双方订立劳动合同予以确定;用工单位与被派遣劳动者之间的权利和义务，通过法律直接划定确定;劳务派遣单位与用工单位之间的权利和义务，则通过双方依法订立劳务派遣协议予以确定。劳动力派遣协议的相关内容包括:派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式、违反协议的责任、用工单位应当向劳务派遣单位支付的费用的数额及支付方式、被派遣劳动者在用工单位的工作内容和工作地点、被派遣劳动者在用工单位的工作时间和休息休假、被派遣劳动者在用工单位的劳动保护和劳动条件等。为了保障劳动者权益，派遣协议不能违反劳动法的规定，劳动监察部门应加强对派遣协议的监察。

劳动力派遣的监管主体一般应为县级以上劳动保障部门的监察机构，其程序包括行政机关的监督检查以及劳动力派遣机构业务报告两方面。第一，劳动保障部门的监察机构每一年都应对派遣机构的运行情况检查一次，重点是监督检查派遣机构与派遣员工签订劳动合同的情况，以及工资报酬的支付和社会保险费的缴纳情况;第二，每半年劳动力派遣机构就派遣内容，包括派遣员工的学历背景、派遣人数、派遣行业、派遣天数 (主要依据要派单位的考勤记录)、工资待遇、劳动争议的处理等情况，进行统计并向主管行政部门进行报告一次，并就与要派单位取得的用工原始资料进行保存备案，以随时接受相关部门的监督检查。

(四)规范用工单位的义务和责任

从形式上看，用工单位与劳动者之间的关系符合事实劳动关系的特征。同时，在派遣劳动中，出于对劳动者权益的保护，要课以用工单位一定的雇主责任，如安全卫生以及职业健康保护方面的义务。用工单位所要承担的雇主责任，与真正的雇主仍然有区别，用工单位并不支付劳动者工资，而是将报酬支付给派遣单位，由派遣单位支付工资给劳动者，而且用工单位并不承担劳动者的社会保险义务，这部分雇主责任仍然由派遣单位承担。关于劳动者是否受到用工单位工作规则的拘束、劳动者是否要对用工单位承担诚信忠实的义务、用工单位是否承担劳动法上的雇主责任等问题，涉及双方的劳动法义务。笔者认为，被派遣劳动者虽然完成暂时性的工作，但已经成为用工单位的正式成员，因为是否加入用工单位组织机构，成为其正式成员，并非以劳动时间长短进行衡量;由劳动法调整用工单位与派遣劳动者之间的法律关系，可以避免用工单位逃避劳动法上雇主责任。

(五)同工同酬，禁止歧视被派遣劳动者

在实践中，被派遣劳动者尽管与用工单位直接招用的劳动者在相同岗位上工作、取得了相同劳动成果，但是却只能获得比用工单位招用的劳动者低得多的工资，沦为二等劳工。其原因之一，是一些用工单位，尤其是国有单位，员工工资保持在较高水平，而单位希望降低人工成本，广泛采取劳务派遣形式用工。因为被派遣劳动者的工资与用工单位招用的劳动者的工资实行的是不同的工资制度及工资标准，为用工单位降低实际使用的劳动者工资提供了法律依据。

笔者认为，如果劳务派遣机构跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，应当按照用工单位所在地的标准执行。劳动合同以及劳动力派遣协议中约定的被派遣劳动者的劳动报酬和劳动条件，不得低于用工单位所在地的最低工资标准等法定最低标准。除了正常工作时间工资和加班工资外，用工单位应保证劳动者享有绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。在被派遣劳动者根据用工单位的工资制度有权获得绩效奖金时，按照本单位的工资制度向其支付绩效奖金;根据集体合同规定或者本单位决定向本单位劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇时，用工单位应当向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇。为了维护被派遣劳动者同工同酬的权利，防止用工单位规避法律，歧视被派遣劳动者，《劳动合同法》应当明确被派遣劳动者的工资增长机制。

(六)保障被派遣劳动者参加或者组织工会的权利

根据《工会法》的规定，在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。为了更好地维护被派遣劳动者的合法权益，必须保障被派遣劳动者依据《工会法》在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会的权利。按照《工会法》的一般规定，被派遣劳动者只能在劳动力派遣机构中参与或者组织工会。然而劳动力派遣机构中，除少数管理人员外，一般情况下也没有劳动者，而且劳动力派遣机构与实际用工地点是分开的，有的甚至是跨地区派遣，被派遣劳动者很难在劳动力派遣机构中参与或组织工会。被派遣劳动者参与或者组织工会的权利需要通过用工单位履行义务予以保障。赋予被派遣劳动者在劳务派遣劳动力派遣机构或者用工单位参加或者组织工会的选择权，有利于劳动者权益保护。反过来，无论是劳务派遣单位，还是用工单位，都应当保证被派遣劳动者依法参加或者组织工会的权利。

四、结论

劳动派遣用工方式大大节省了用工单位的人力成本，应当对劳动力派遣用工的使用进行适当限制。为了防止滥用劳务派遣，新修改的劳动合同法规定对劳务派遣用工数量实行比例控制，任何企业都不能随意扩大劳务派遣用工的使用范围和比例。然而，只有规范劳动力派遣机构经营劳务派遣业务，加大对劳务派遣用工违法行为的监督与制裁，并且从法律制度上保障被派遣劳动者同工同酬的权利及其他权利，才能维护广大被派遣劳动者的合法权益。

［1］李凌云．国际劳工组织对劳动力派遣的法律规制［J］．工会理论研究，2011(3):1．

［2］徐艳．劳动力派遣机构的法律规制研究 ［J］．山西农业大学学报 (社会科学版)，2010(1):83．