非法证据排除规则的挑战与应对

文◎张晓津

非法证据排除规则的挑战与应对

文◎张晓津*

*最高人民检察院公诉厅起诉二处处长［100726］

刑事诉讼全部活动都是围绕证据的收集和运用展开的。法庭审理中，控辩双方论辩观点的基础是案件证据，法官审理案件也须对控辩双方所举证据决定是否采信，进而作出被告人是否有罪以及罪轻罪重的裁判。公诉人指控犯罪能否成功以及指控效果如何，关键取决于公诉人对证据的掌握、运用程度。概括而言，证据是刑事诉讼的核心和灵魂，是案件的生命线，决定着案件的最终处理。刑事证据审查过程，就是按照刑事诉讼法确定的证明标准，对已经收集到的各种证据材料，进行分析研究，审查判断，鉴别真伪，以确定在案证据是否达到法定的证明标准，进而做出是否起诉的决定。审查证据的过程，就是从证明标准到案件证据，再从案件证据到证明标准的过程。

对证据的审查判断，应从两个方面入手，即审查判断证据的证据能力和证据的证明力。“一个证据是否符合法定形式，能否在法庭上出示并接受审查和判断，这是证据的法庭准入资格问题，可以高度概括为证据能力问题。”［1］证据能力其实质是证据的合法性问题，是证据审查判断的重点之一，也是证据审查判断的前提。本文将结合修改后刑事诉讼法，探讨非法证据排除的有关问题。

一、何为非法证据

非法证据是指在刑事诉讼过程中，侦查机关及其工作人员使用非法手段取得的证据。“非法取证行为大致可分成两种类型：一种是以侵犯宪法赋予公民的基本权利的手段收集证据；另一种是违反刑事诉讼法规定的程序收集证据，但并未对公民的基本权利构成侵犯。”［2］作为英美法系代表的美国对于非法证据有广义和狭义之分，狭义是指违反美国宪法修正案第四条的规定取得的证据，即“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。”广义还包括宪法修正案第五条、第六条，以及其他违反成文法和判例法的情况下取得的证据，都依法予以排除。大陆法系代表国家德国对非法证据的定义包括：违反宪法规定的原则收集的证据为非法证据，如以暴力、欺骗获取的证据违反国家法治原则。根据刑诉法典的明确规定予以排除的证据，如不得自证其罪、监听等规则而排除的证据。从我国修改后刑事诉讼法第五十四条规定看，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，不符合法定程序收集的物证、书证均为非法证据。

二、非法取证行为的范围

不论是我国，还是英美法系国家或大陆法系国家，对不同证据类型的非法取证行为的内容都有所区别。

非法获取言词证据的行为。《联合国禁止酷刑公约》禁止“以酷刑手段获取的口供”，“酷刑”是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内。

在美国，任何用强迫、引诱、精神上和身体上的威逼，答应给予免于或从轻处罚的允诺等欺骗手法得到的供述，都不得作为证据采纳。其中的强迫，是指不管用什么形式，只要给一个人的精神造成过多的压力，并严重影响他的自我决定能力，都是违反法律正当程序的，包括供认前的暴力、使人处于尴尬境地而作出的口供等。

在德国，刑事诉讼法典规定，不允许使用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯。……禁止以刑诉法不准许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相允诺。有损被指控人的记忆力、理解力的措施，禁止使用。即使被告人同意使用上述措施，亦不予考虑。

我国修改后的刑事诉讼法规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。《人民检察院刑事诉讼规则 （试行）》第65条明确规定：“刑讯逼供”是指使用肉刑或者变相使用肉刑,使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。“其他非法方法”是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。这有利于澄清实践中存在的对于刑讯逼供和其他非法方法的不正确的理解和观念。对于采取不合法取证手段收集的证据并非一律排除，而应当具体情况具体分析，达到与“刑讯逼供或者暴力、威胁”程度相当的行为才被认定为非法取证行为，取得的证据才有必要排除。

非法获取实物证据的行为。在美国，违反《美国宪法修正案》第4条、第5条、第6条，以及其他违反成文法和判例法的情况下取得的证据，都依法予以排除。在非法获取口供基础上取得的实物证据依法应予以排除，这就是“毒树之果”。

在德国，对于非法取得的实物证据，法律规定由法官根据利益权衡原则进行处理，即严重侵犯人的尊严和人格自由所得到的证据应予以禁止，但对于重大犯罪，前者应当让步。

我国修改后刑事诉讼法规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第66条第3款明确规定 “可能严重影响司法公正”是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重,可能对司法机关办理案件的公正性造成严重损害;补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救;合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。

三、非法证据排除方式

在证据法理论上，非法证据的排除可分为“强制性排除”和“自由裁量排除”两类。“强制性排除”是法院一经确认为非法证据，即可排除于法庭之外，无法进入审判阶段。“自由裁量排除”是法院认为某一证据系非法证据，但要权衡取证非法程度、对法益造成损害程度、犯罪的严重程度、采纳该非法证据对司法公正的影响等各方面利益，经过一番利益权衡，最后裁决是否排除。在美国，主要采取“强制性排除”，法官对于非法证据是否排除没有太大的自由裁量权，只是通过判例确立了一些排除的例外。而在德国，既有“强制性排除”，也有“自由裁量排除”。前者是指对于违反刑事诉讼法典的方式获取的非法证据，法院采取的是强制性排除，如上面提及的使用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法获得的犯罪嫌疑人供述即属于强制性排除范围。“自由裁量排除”则是指赋予法官一定的自由裁量权，使其可以根据利益权衡裁决非法取得的证据是否需要排除。

我国修改后的刑事诉讼法也采取了“强制性排除”和“自由裁量排除”两种类型兼而有之的立法例。根据刑事诉讼法规定，将非法证据排除方式称为 “法定排除”和“裁量排除”似乎更为贴切。《刑事诉讼法》第54条规定的 “采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”即是法律明确规定无条件予以排除的情形。而“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”则属裁量排除，即给予侦查机关和检察机关补正和合理解释的机会，同时相关机关要对是否属于严重影响司法公正进行权衡。需要强调的是，这里“收集物证、书证不符合法定程序”应仅指取证程序不合法，不涉及证据的真实性和相关性。

修改后《刑事诉讼法》第50条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。这里“刑讯逼供和威胁方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言”属于法定排除的情况，而采用引诱和欺骗手段收集的相关证据，因法律没有规定为强制性排除，则应理解为采取裁量排除的方式。

四、我国非法证据排除的程序

一是排除主体广泛。包括：（1）修改后刑诉法第54条明确规定，公检法三机关在各自诉讼阶段都负有对非法证据的排除义务：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”（2）法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。（3）当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。（4）刑诉法第171条，人民检察院审查案件，认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，可以要求其对证据的合法性作出说明。

二是对非法证据排除程序的启动规定了一定条件。为避免当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据权利的滥用，刑事诉讼法规定了程序启动条件。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。这里规定的证据和线索，是指只要申请者能提供非法取证的时间、地点、方式、造成的伤痕、其他旁证等，引起法官对可能存在非法取证行为的合理怀疑，法庭就应当进行调查，而非负有证明非法证据的责任。

三是提出排除非法证据的时间贯穿于刑事诉讼全过程，包括：（1）人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（2）庭前会议。刑诉法第182条“在开庭以前，审判人员可召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”一般认为，庭前会议解决的是程序性问题，即提出是否存在非法证据，法院不做是否排除的决定，是否排除由有关诉讼方决定。（3）在整个庭审过程中。笔者认为，为保证庭审的顺利进行，对于在庭前会议即应提出而没有提出排除非法证据的，原则上不能在庭审中提出，否则庭前会议制度就形同虚设了。

四是排除非法证据的证明标准问题。根据刑事诉讼法规定，对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。包括两种情形：一是能够确认存在《刑事诉讼法》第54条规定的以非法方法收集证据的；二是不能排除存在《刑事诉讼法》第54条规定的以非法方法收集证据情形的，换句话说，就是现有证据对证明存在以非法方法收集证据存有疑问或者不能排除这种可能性的。根据修改后的《刑事诉讼法》第58条的规定，不论哪一种情形，所收集的证据都应当予以排除，不能作为定案的依据。

五、违反法定程序收集的证据

违反法定程序收集的证据，因其不具备证据所要求的法定形式要件，不具有合法性，一般属于裁量排除的范畴。实践中，证据的合法性在以下方面容易出现问题：

一是管辖不符合法律规定。在管辖方面，包括案件性质的管辖及级别管辖，前者如应当属于公安机关管辖的职务侵占案，检察机关立案侦查，或者反之。侦查机关（部门）没有管辖权，获取证据的合法性就存在疑问。后者是指应当属于上级或者下级司法机关管辖的案件，由下级或者上级管辖，此种情形容易侵犯当事人的诉讼权利。实践中，出现管辖问题最多的是地域管辖，即没有管辖权也没有经过有权指定管辖的上级司法机关指定管辖，而进行侦查、起诉、审判的情形。

二是采取强制措施不当。根据法律规定，传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续时间不得超过二十四小时。监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。逮捕或者拘留后，应当立即将被逮捕、被拘留的人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。违反上述有关强制措施规定，对被告人不应限制人身自由而限制人身自由或者超期羁押的，在这种情况下取得的犯罪嫌疑人供述即不符合法定程序。

三是违反刑事诉讼法有关侦查程序的规定。例如，一名侦查人员讯问犯罪嫌疑人，讯问地点不符合法律规定，或者应当对讯问过程进行录音、录像，而没有录音、录像等情况。再如，询问证人的地点不符合法律规定；询问证人没有分别进行；又或没有按照规定审批而采取技术性侦查措施取得证据，等等。

四是没有依法保障辩护人的辩护权。包括没有及时告知犯罪嫌疑人委托辩护人，不当限制辩护人的会见权、阅卷权等。

违反法定程序收集的证据，一般属于“瑕疵”证据范畴，也往往是审查起诉过程中经常遇到的问题。对此，需要侦查机关（部门）补正或者作出合理解释，不能补正或者作出合理解释的，就应作出是否排除的裁量决定，避免案件“带病起诉”。

六、如何应对非法证据排除规则带来的挑战

新刑诉法最鲜明的特点就是明确了打击犯罪与保障人权并重的执法理念，并将这一理念贯穿于刑事诉讼程序始终。非法证据排除规则的确立，就是这一执法理念的重要体现。当前，为有效应对非法证据排除规则给公诉工作带来的新挑战，需要把握好以下几点：

一是要充分认识非法证据排除规则对于保证案件质量的积极意义。以往的一些冤错案件，大多因刑讯逼供等非法手段获取证据所造成。非法证据排除规则的确立，给审查起诉和出庭公诉工作带来新挑战的同时，也为解决非法证据问题、加强侦查监督、避免冤错案件提供了有力的法律武器。在审查起诉和出庭公诉工作中，对于涉嫌非法取证的案件，人民检察院应当调查核实证据是否属于非法证据，并决定是否排除；对于没有排除的，要在法庭上证明证据的合法性；在庭审中对证据的合法性举证不力或举证不能时要承担指控犯罪不被认定，甚至是宣告无罪的风险。

二是对非法证据要早发现早排除。一经确认为非法证据，就应及时予以排除。与其起诉后排除，不如在审查起诉时排除；与其庭上排除，不如在庭前排除；与其律师提出后排除，不如自行排除。

三是通过介入侦查、引导取证，保证取证的合法性。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第361条规定：“对重大、疑难、复杂的案件，人民检察院认为确有必要时，可以派员适时介入侦查活动，对证据收集、法律适用提出意见，监督侦查活动是否合法。”这是通过司法解释的形式对多年实践的介入侦查、引导取证工作机制的认可和确立，有利于从源头上打牢证据体系，消除证据隐患，强化侦查监督。通过介入侦查、引导取证，保证取证质量和效果，防止和减少非法证据。通过强化捕诉衔接，侦查监督部门发现非法证据予以排除或者发现非法取证嫌疑但尚未查实的，要及时通报给公诉部门，防止侦查机关（部门）将批捕时已排除的证据又当作合法证据移送审查起诉。另外，要重视对证明取证合法性证据的审查，发现侦查人员可能以非法方法收集证据的，可要求侦查机关（部门）对证据收集的合法性作出说明，必要时可以通过调查核实，查明侦查人员是否存在以非法方法收集证据的情况。

四是要充分利用庭前会议程序排除非法证据，保证诉讼效率。要充分利用庭前会议程序，解决好非法证据排除的问题，对于经过庭前会议已经决定不予排除的证据，没有新的事实和证据的，不得在庭审中再次提出排除请求；对于辩护律师应当在庭前会议中提出排除非法证据而不提出，却在法庭上提出请求的，应建议法庭原则上不启动非法证据排除程序。

五是做好证明证据合法性的充分准备。对于辩方在法庭上可能提出遭到刑讯逼供、并提供了相关线索或材料，法庭认为存在非法取证嫌疑并启动非法证据排除程序的，公诉人要充分利用全程同步录音录像资料、被告人出入看守所的身体检查记录、在场人的证言等证据，证明证据收集的合法性，必要时可以提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。对于不能当庭证明证据收集合法性，需要调查核实的，或者公诉人对证据收集合法性证明后，法庭仍有疑问的，公诉人可以建议法庭休庭或者延期审理，对相关证据进行调查核实。发现证据确属非法的，要坚决予以排除，并建议有关部门追究非法收集证据的行为人的责任。对于排除了非法证据的案件，要综合分析全案其他证据，其他证据足以证明犯罪事实的，仍应予以追诉。

注释：

［1］陈瑞华：《刑事证据的审查判断与运用》，载《刑事司法指南》总第44集，第81页。

［2］汪建成：《中国需要什么样的非法证据排除规则》，载《环球法律评论》2006年第5期，第551页。