从刑法学角度解析新刑诉法逮捕条件中的“社会危险性”

文◎钱云华 汪 薇

从刑法学角度解析新刑诉法逮捕条件中的“社会危险性”

文◎钱云华*汪 薇*

*江苏省苏州市相城区人民检察院［215131］

无论是96年刑诉法还是新刑诉法，逮捕条件均主要采用了“三要件说”，即证据条件、刑罚条件和必要性条件，而其中“必要性条件”是整个逮捕制度的核心，是控制逮捕适用范围，平衡逮捕措施保障人权和保护诉讼两大价值目标的关键。96年刑诉法对逮捕必要性条件规定较为模糊，虽然也引入了“社会危险性”概念，但无论是法律规定、有关司法解释还是刑事诉讼理论研究，均没有明确界定“社会危险性”的含义，也没有确定判断标准，使得司法实践中逮捕适用倾向于扩张，批捕率［1］、捕后判轻刑比率较高［2］。新刑诉法对逮捕条件进行了较大修改，删除了“有逮捕必要的”这样意思含糊的字眼，并将“社会危险性”的判断标准细化［3］。虽然此次修改在法条规定上强化了逮捕条件的规则性，但是如何正确理解和把握新刑诉法列举的5种“社会危险性”情形，并在司法实践中根据该规定，准确判断犯罪嫌疑人的“社会危险性”是实施新刑诉法逮捕条件规定的应有之意，也是加强审查逮捕工作、规范逮捕措施适用的必然要求。在刑法学中，“危险”是一个基本概念，并且有关理论学说纷呈，借鉴刑法学中有关理论，来分析研究新刑诉法中的“社会危险性”，有助于我们准确释放“社会危险性”的法意，正确把握新刑诉法逮捕条件。

一、解读新刑诉法中的社会危险性情形

新刑诉法第79条共有三款，第一款为“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。”

第二款为“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。”

第三款为“被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。”

该条文规定的逮捕条件结构主要沿用了96年刑诉法 “三要件说”，并且将修改重点放在 “必要性条件”上。

（一）新刑诉法逮捕条件的三类情形分析

根据该条文内容，可将逮捕条件分为三类情形，即社会危险性情形、法定必要逮捕情形和特殊情形。其中，第一款规定的逮捕条件在证据要件和刑罚要件上沿用了96年刑诉法的规定，而以是否具有“社会危险性”作为“必要性条件”，并将社会危险性细化为5种情形，笔者认为，这种以“社会危险性”作为判断逮捕必要性关键因素的情形，可以统称为社会危险性情形。第二款规定的3种情形明确清楚，规则性强，对照适用方便，属于法律直接规定的必要逮捕情形；第三款规定是针对已采用非羁押型强制措施，但现实表明逮捕之外的强制措施不足以抑制其社会危险性，是确定的非逮捕不可的特殊情况。法定必要逮捕情形和特殊情形规定明确，在司法实践中较易把握和适用，本文将不做赘述。

（二）社会危险性情形分析

第一款规定的社会危险性情形，具有两个层次，首先是犯罪嫌疑人有社会危险性，其次是采取取保候审、监视居住等方式不足以防止发生这种社会危险性［4］。这5种社会危险性情形，根据危险内容，可分为两类，一类为实体危险性，是指侵害实体法所保护的社会关系、社会利益的危险性，主要是第一、第二、第四项内容，即“可能实施新的犯罪”、“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的”、“可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的”三种情形；另一类为程序危险性，是指侵害对其进行的刑事诉讼活动的危险性，主要是第三、第五项内容，即“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的”以及“企图自杀或者逃跑的”。这5种情形的危险其实包括 “犯罪嫌疑人具有妨碍刑事诉讼顺利进行的危险和继续危害社会的可能”［5］。

二、以刑法“危险”理论分析新刑诉法逮捕条件中“社会危险性”的含义

正如上分析，社会危险性是犯罪嫌疑人妨碍刑事诉讼和继续危害社会的危险性，即归根到底是一种危险性。“危险”在《现代汉语词典》中的解释是“有遭到损害或失败的可能”。在刑法学中，“危险”是一个基本概念，有着多重含义，理论学说纷呈。

（一）逮捕条件中的社会危险性是一种客观现实危险性

在我国刑法学研究中，许多学者都出于研究危险犯的目的而界定“危险”概念。在危险犯理论中，危险概念有主观危险、客观危险等，但都以因果关系理论为基础，并将危险界定为一种可能性。在客观危险性理论中，以相当因果关系来说明危险的可能性，根据该观点，如果认为某种行为在通常情况下会导致某种结果，那么行为与结果之间就具有因果关系，该行为具有引起某种结果的可能性。主观危险理论建立在因果关系论的条件说基础上，根据条件说，任何行为只要是结果发生的条件，就是结果发生的原因。因此，主观危险说认为危害的发生总有其必然原因，人们认为有危险性（发生危害的可能性），是因为认识的局限性，危险是一个完全主观的概念。我国许多学者都承认危险是客观可能性，例如鲜轶可博士在其所著的《新刑法中的危险犯》一书中，对危险的概念定义为“刑法中的危险，是指危害行为对刑法所保护的社会关系产生的足以发生实际损害的现实可能性。”［6］

笔者认为，刑事诉讼中的社会危险性应是一种客观现实的危险性。这里的社会危险性反映了一种实际存在的原因和可能发生的结果之间的因果关系，并且原因和结果之间必然存在一定逻辑联系，具有可证明性。在刑事诉讼中，这种危险性是根据已有的证据材料进行客观分析判断得出的，因此这种危险性是客观证据材料所反映的现实可能性。

（二）逮捕条件中的社会危险性应包括行为人危险性和行为危险性

在刑法学中，基于危险作为实质处罚要件，而将危险概念分为行为人的危险和行为的危险。有关学说主要在于研究处罚依据或者说犯罪构成问题，这里不作展开分析。行为人的危险主要指“行为人的危险性格”或“人身危险性”。这种行为人的危险性可以表现为两个方面，即尚未犯罪者实施犯罪的可能性和有前科者再次实施犯罪的可能性［7］。行为人的危险性概念主要由刑事现代学派提倡，并且该学派观点围绕着行为人的危险性作为刑罚根据的作用大小这一问题而不断发展。该学派注重对行为人品行情况、心理特征等主观内容的评价，重视通过外部行为判断行为人主观心理，进而分析犯罪或者再次犯罪的可能性。

行为的危险又可区分为狭义的行为危险和结果危险。狭义的行为危险是指作为行为属性的危险，而结果的危险性则指原因行为后所产生的危险，从被害人的角度，指行为的作用已进入到被害人的法益范围［8］。对于是否区分为狭义的行为危险和结果危险，学者观点不一，例如山口厚教授持肯定观点，而李海东教授持反对意见。

笔者认为，刑诉法逮捕条件中的“社会危险性”应该包括行为人危险和行为危险，正如樊崇义教授所说，逮捕条件的“社会危险性”包括两个层次，不仅要求犯罪嫌疑人具有社会危险性，并且需非羁押型强制措施不能抑制社会危险性。犯罪嫌疑人具有社会危险性，正是从行为人的危险角度考虑的，并且这里的社会危险性具有复杂性，不仅反映在实施犯罪的主观恶性，归案后的认罪态度、悔罪表现等主观方面，而且罪行情况也能客观反映其社会危险性。例如连续犯再次犯罪的可能性较大。非逮捕不可抑制社会危险性则是出于行为危险角度考虑，是客观表征（犯罪嫌疑人是否有再次犯罪或者继续危害社会的征兆）所反映的，而这种客观表征不仅包括犯前准备行为，也包括犯中和犯后行为；不仅包括客观方面也包括主观方面情况；可能是一个行为，也可能是数个行为。例如犯罪嫌疑人犯前有大量转移财产行为的，这是逃跑的征兆。

（三）逮捕条件中的社会危险性是具体危险性

具体危险和抽象危险的概念区分，是在危险犯理论中形成的，区分关键是行为对法益侵害造成的侵害可能性不同。前者是指在一个刑法条文中单纯将一个典型的危险行为规定为要处罚的行为，后者指行为人实施的行为造成的特定危险状态,危害行为与危害状态之间具有因果关系。在我国学界，就刑法中的危险犯是否存在抽象危险犯，以及未遂犯的危险是抽象危险还是具体危险有较多争论。

笔者认为在刑事诉讼的场合中,社会危险性只能是具体危险，是通过各种具体的客观事实所表现出来的具体危险状态。这种具体的危险状态的存在与否是判断是否适用逮捕措施的关键。

三、社会危险性与相关概念辨析

由于我国刑诉法学对“社会危险性”研究较少，使得“社会危险性”含义界定较为模糊，并且在司法实践和理论研究时，与刑法学中的“人身危险性”、“社会危害性”等概念混淆。

（一）社会危险性与社会危害性辨析

一般认为，社会危害性是犯罪的实质特征，与刑事违法性这一形式特征相对应，指犯罪行为对某一社会形态中各种利益及整体利益的危害的特征［9］。社会危害性的有无及程度是决定犯罪的成立与否的关键。社会危害性是对已然犯罪的评价，当行为人的犯罪行为完成，危害结果发生，其行为的社会危害性就已经确定。而逮捕条件中的社会危险性是程序法概念，指的是一种未然情况，所反映的是尚未发生的可能性。另外，社会危害性解决的是犯罪构成问题，而社会危险性旨在解决强制措施适用问题。

（二）社会危险性与人身危险性辨析

人身危险性最初产生于犯罪学，后随着理论的发展成为犯罪学和刑法学共同的专业术语。学界对于人身危险性的含义有不同观点，主要争议点在于人身危险性除了包括已经有过犯罪经历的人是否具有再犯可能性外，是否还包括一般人的初犯可能性。但无论采取何种观点，人身危险性都不同于已然犯罪，所针对的是行为人实施未然犯罪的可能性，是犯罪人和潜在犯罪人的人身特征。“社会危险性”同“人身危险性”的内容比较相似，但“人身危险性”强调的是行为人犯罪（包括初犯和再犯）的可能性，而在“社会危险性”中，犯罪嫌疑人再犯罪的可能性仅为一小部分，其关注的是妨碍正常刑事诉讼程序以及继续危害社会，不仅仅是再犯问题。可以这样说，社会危险性的外延和人身危险性的外延具有交叉部分，这交叉部分就是再犯可能性。

（三）社会危险性与主观恶性辨析

主观恶性，是指犯罪人通过犯罪表现出来的蔑视社会的思想意识，因而应受国家非难谴责的动态活动。［10］由于主观恶性是犯罪人通过犯罪行为所表现出来的，因此主要是指行为人犯罪时的思想意识。主观恶性的范畴较之犯罪构成中的主观方面要宽泛，内部结构除故意与过失外，还包括犯罪目的、犯罪动机等。显然，主管恶性是对已然犯罪中行为人主观方面的分析，而“社会危险性”是对未然情况的分析，但是两者之间具有一定因果关系，行为人的主观恶性是其社会危险性的表征之一，一般来讲，犯罪嫌疑人实施犯罪的主观恶性较强，则社会危险性较大。但社会危险性侧重于对客观现实表征全面考察分析，犯罪嫌疑人的主观方面只是分析判断现实危险性的依据之一，并不是社会危险性的全部内容。

四、“社会危险性”表征分析

正如上分析，“社会危险性”是指在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人妨碍刑事诉讼或继续危害社会的客观现实可能性，而这种可能性是在已有表征的基础上客观判断的结果。因此这些表征现象正是影响犯罪嫌疑人“社会危险性”有无和程度的因素。

（一）“社会危险性”表征

“社会危险性”表征有主观方面表征和客观方面表征，涉及到犯前、犯中和犯后情况。

1.犯前表征。“社会危险性”包含非羁押型强制措施不能抑制的特征，因此，在分析研究其表征时，需一并考虑其适用非羁押型强制错的条件，这也是分析犯前表征的重点。犯前表征的主观方面主要是犯罪嫌疑人的品行情况，包括心理特征、社会评价和诚信情况。客观方面主要包括两方面，一是反映其继续危害社会可能的情况，包括违法犯罪记录、吸毒、赌博等不良嗜好；二是反映适用非羁押型强制措施条件，即其社会状态稳定性，主要包括其家庭关系、经济状况、工作状况和社会关系等。

2.犯中表征。犯中表征主要是犯罪嫌疑人的主观恶性以及罪行情况。一是行为所侵犯的社会关系的性质。这是决定行为危害程度的首要因素，行为所侵犯的政治意义越大，危害性也就越大，则一般来讲其社会危险性也越大。例如，危害国家安全罪侵犯的客体是社会主义国家制度、政治制度和国家安全，而这是一个国家能够生存和发展的根本，因此，危害国家安全罪比其他犯罪的危害性大，这类犯罪嫌疑人的社会危险性相对较大。二是行为的性质、手段、对象、造成的后果及实施的时间、地点。例如犯罪手段的凶狠残忍度，是否采取了暴力方式等。一般来讲，犯罪行为的严重程度越高，则犯罪嫌疑人的社会危险性越大。三是主观恶性，包括犯罪动机、犯罪目的、犯罪起因以及犯罪的罪过形式等。这些主观情况直接体现犯罪嫌疑人的社会危险性，对社会危险性的大小具有重要作用。

3.犯后表征。一是犯罪嫌疑人犯罪后对案件有关的涉案人员、赃物、证据的处理情况，一般来讲，犯罪后毁灭证据、逃跑的，则社会危险性较大；二是归案情况，主要指犯罪嫌疑人是否有自首情况，在抓捕过程中是否有暴力反抗行为等等；三是悔罪表现，包括坦白供述情况，退赃情况，如果涉及民事赔偿的，还包括赔偿情况等。

（二）“社会危险性情形”现实表现分析

在司法实践中，5种社会危险性情形的现实表现虽有相通之处，但也有区别。

1.在司法实践中，可从以下方面判断犯罪嫌疑人是否有“实施新的犯罪”的可能性：一是有实施新的犯罪的征兆或者为实施新的犯罪做了准备，如制造作案工具、踩点、寻找帮手等；二是犯罪性质是否为连续犯、惯犯，例如惯窃再次盗窃的可能性较大；三是供述中是否流露出再次犯罪想法；四是是否有不良嗜好，如吸毒的人毒品犯罪后再犯的可能性较大；五是是否是犯罪集团、犯罪团伙的组织者，如是则再次组织实施犯罪的可能性较大。

2.“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的”在实践中可从以下方面判断：一是分析犯罪嫌疑人犯罪的原因和动机。一般而言预谋犯罪比激情犯罪社会危险性高。如果是预谋犯罪，则需进一步分析犯罪原因是否已经消除；二是犯罪性质是否严重，是否是暴力犯罪、危害国家安全、公共安全等严重犯罪，一般而言，犯罪性质严重，则再次危害的现实可能性较大；三是品行表现，如是否经常滋事、具有反社会心理等。

3.“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的”在司法实践中可以从以下方面判断：一是是否有征兆，如实施了预备行为等；二是有无与同案犯联络；三是与主要证人的关系，主要证人证言的稳定性等；四是供述稳定情况，并从已有的证据判断供述真实性；五是诚信情况等品行表现。

4.“可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的”在司法实践中可从以下方面判断：一是犯罪性质，如一般来讲，侵财性案件的犯罪嫌疑人实施打击报复的可能性要比其他类型案件的可能性小；二是实施打击报复的条件，如犯罪嫌疑人对被害人、举报人、控告人情况是否了解等；三是品行情况，日常生活中是否睚眦必报、平时是否有过报复举动等。

5.“企图自杀或者逃跑的”可从这些方面予以分析：一是是否有征兆，如是否购买车票、机票、书写遗书等。二是社会关系。如家庭成员均在本地，且家庭关系较好，则逃跑可能性较少；三是精神状态，如在供述中有厌世情绪，或患有抑郁症等心理问题的，则自杀可能性较大；四是品行情况，如诚信较差、投机心重的人，逃跑可能性相对较大。

注释：

［1］以苏州市为例，2010-2011年全市批捕率为78.2%。

［2］本文所指的本文中所指的捕后判轻刑比率是指经检察院批准逮捕的被告人中，被判处三年以下有期徒刑、缓刑、拘役、管制、单处罚金或免予刑事处罚的被告人所占的比率。这里需要说明的是在许多文章中对于捕后判轻刑比率的解释不尽相同，主要差别在是否包括三年以下有期徒刑（实刑）的情况，例如在《人民检察院》2009年09期所刊载的《捕后判轻刑案件缘何比例过高》一文中,捕后判轻刑比率所指含义与本文相同。以苏州市为例，2010-2011年，捕后判轻刑比率为68.8%。

［3］黄太云：《刑事诉讼法修改释义》，载《人民检察》2012年4月（下半月）。

［4］樊崇义:《解读新刑诉法：细化逮捕条件完善逮捕程序》，载新华网2012年4月17日。

［5］同［4］。

［6］鲜轶可:《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年第1版，第2页。

［7］同［6］。

［8］张明楷:《未遂犯论》，法律出版社 1997 年版，第222页。

［9］张柏胜，宋伟卫：《论刑法学中的人身危险性》，载《吉林公安高等专科学校学报》2005年第4期。

［10］同［9］。