论辩护方的证明责任

文◎房保国

论辩护方的证明责任

文◎房保国*

关于辩护方证明责任的问题，尽管刑事诉讼实行无罪推定，但并不意味着所有的证明责任都由控方承担；尽管被告人处于被刑事追诉的弱者地位，但并不意味着证明责任转移就必然导致被告人的地位雪上加霜。科学的对待证明责任分配才更有助于诉讼的顺利进行和真相的发现，只有合理分配证明义务，才能更好地实现刑事司法正义。

2012年修订的《刑事诉讼法》第49条规定了刑事证明责任分配的原则，即“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”但是，根据各国法律规定和我国司法现状，作为控诉方承担证明责任的例外，辩护方在特定情形也承担证明责任。具体来说可以总结以下五种情况：第一，在量刑事实的证明方面，控辩双方都要遵循“谁主张、谁举证”的原则，对本方所提出的积极的量刑事实承担证明责任。第二，对于非法证据排除辩护的证明，包含辩护方在内的申请人要提供线索或者材料证明可能存在非法取证，然后实行证明责任倒置，由控诉方证明取证的合法性。第三，对于程序性事实的证明，与民事诉讼一样，也实行“谁主张、谁举证”原则。第四，对于积极抗辩的证明，新刑诉法第40条规定了辩护人对不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人等三项辩护理由的“告知”义务，而没有明确辩护方的证明责任。第五，对于证明责任倒置和推定的反证。关于刑事证明责任倒置，我国法律中最典型的情形即是对巨额财产来源不明罪的规定。另外，我国司法解释关于刑法中“明知”或者“以非法占有为目的”等犯罪主观要件，确立了大量的推定规则，从而免除了控诉方的证明责任。这时辩护方只有提出相反的证据推翻这一推定，否则推定的事实成立。

司法实践中，关于辩护方承担证明责任的现状，存在“冰火两重天”的两种极端现象:一是法院有意无意地将证明责任转移至被告人，尤其在法院认为公诉方的证据已经足以证明被告人犯罪事实的情况下，加上被告方未能提出证明自己无罪的证据，就会被视为被告人没有承担证明自己无罪的责任。二是全部证明责任由控诉方承担，被告人不承担任何证明责任。这是我国理论界将无罪推定原则意识形态化的倾向，似乎主张被告人就某一事实承担证明责任就是践踏其人权。对于上述两种做法应当辩证看待，一方面任意将证明责任转嫁给被告人的做法，是违背无罪推定精神的，另一方面，完全排除辩护方的证明责任，也是形而上学的认识。首先，证明责任由公诉方完全承担，没有反映证明责任承担的现实状况，不利于被告人积极举证、行使权利参与诉讼；其次，证明标准的单—规定，造成实践中被告人承担证明标准偏高，无法有效举证；再次，证明责任和辩护权关系错位，形成对辩护方证明责任的认识偏差，降低了刑事指控与定罪证据标准。因此，我们应当克服单一的证明责任分配，确立多层次的证明责任分担机制。

应当说，证明责任包括证明有罪的责任和证明无罪的责任，被告方不承担证明有罪的责任是绝对的、无条件的，但在某些特殊情况下，被告方仍要承担提出证据证明自己无罪的局部责任。我国刑事证明责任的分配应当奉行利益衡量原则，即在某些特殊的刑事案件中，基于各种综合因素的考虑而将部分或局部的证明责任分配给被告人一方。立法中明确规定无罪推定原则和证明责任转移、倒置的情形，科学设置刑事推定制度，明确辩护方承担证明责任的情形与证明标准，确保辩护方证明责任的正常运作。具体来说，应当做到以下几点：第一，严格落实无罪推定原则和不被强迫自证其罪原则，彻底废除犯罪嫌疑人“如实回答”的义务，这是实行辩护方证明责任的前提。第二，合理确定刑事推定制度，建立分层次的犯罪构成体系。第三，建立多元化的证明标准，被告人对于积极抗辩的证明标准要达到优势证据的程度，控诉方对被告人积极抗辩的反驳证明要达到充分的程度。第四，建立刑事证据开示制度。第五，完善辩护制度，提高辩护律师的刑事辩护业务水平，严格遵守律师执业道德，维护当事人合法权益。

（摘自《政法论坛》2012年第30卷第6期）