论羁押必要性审查制度

赖玉中，曾浩森

（1．江西理工大学文法学院，江西 赣州 341000；2．江西省定南县人民检察院，江西 定南 341900）

新刑诉法第93条构建的羁押必要性审查制度可以降低当前极高的审前羁押率，可以有针对性地防止超期羁押和不必要的关押，甚至还可以推动羁押作为一种独立的强制措施而从逮捕中剥离出来，从而重构我国刑事强制措施体系，具有深远的理论意义与高度的实践价值。

一、羁押必要性审查制度的目的

“在现代社会，设计诉讼程序的目的无非有两个：规制权力以保证其合目的的运作；保障权利以维护权力相对人的自治。”[1]据此，羁押必要性审查制度的直接目的是通过检察权（司法权）介入羁押执行过程，防止其被滥用，从而实现保障犯罪嫌疑人、被告人非羁押候审权的根本目的。

（一）直接目的——限制滥权

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才停止。”[2]“由于刑罚较重，羁押期限有了坚实的‘刑罚基础’，这为不合理的长期羁押甚至是超期羁押最终的‘合法化处理’提供了现实可能性，在一定程度上刺激了羁押期限制度的滥用。”[3]

“近代以来的人权思想，主要是以刑事诉讼中强制措施的控制和合理化为中心而发展起来的，在这个意义上，可以说，刑事诉讼的历史，也就是对强制措施不断加以合理限制的历史。”[4]仅以辩护权无法与国家机关羁押执行权相抗衡，无法形成实质的控辩平等对抗，因而，有必要引入另一国家权力，即由客观公正的司法（检察）机关对侦查机关的羁押申请与执行加以合法性与正当性的审查，以司法权约束侦控权，并帮助辩护方摆脱强大的侦控压力。

（二）根本目的——保障人权

“逮捕存在的根本目的之一是为了保障人权。”[5]国家不得借口追诉犯罪、维护大多数人的公共利益，侵害被逮捕人的合法权益，即使为了发现控制犯罪的实体真实，也只有在保障人权的前提下，并符合法律规定，才可以剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，而且应在正当程序的基础上进行。

羁押的适用应当受到目的正当性的限制，以是否可以有效地保障人权作为根本出发点。羁押犯罪嫌疑人、被告人应有法定理由，并有防止发生社会危险性的必要。“如果说羁押理由的限定是从目的的正当性方面对羁押施加的限制，那么必要性原则的确立则是为法官在行使自由裁量权方面提供了一项指导准则。”[6]为了防止执法机关滥权，维护被羁押者的合法权益，避免不当羁押，应当在羁押后由中立机关及时地对羁押合法性和必要性进行审查：首先，审查羁押是否合法。不是只要重大犯罪嫌疑达到“有合理理由相信”的证明标准，而是不羁押就不足以防止发生社会危险性时，才允许适用羁押。其次，继续羁押是否有必要。刑事诉讼之初，司法官员往往基于侦控官提供的羁押申请和证据材料，暂时认定适用羁押的前提条件已足，颁发羁押令状。随着诉讼进程的推进，已足的重大犯罪嫌疑的证明标准可能渐现不足，社会危险性渐趋消弭，继续羁押将严重侵害公民宪法之基本权利。因此，建构羁押必要性审查制度，通过对羁押的合法性与必要性持续进行动态审查，可以实现保障犯罪嫌疑人被告人人权之根本目的。

二、域外羁押必要性审查制度评鉴

（一）接受司法权的审查

按照自然正义原理，任何人不能做自己案件的法官，应当听取争讼双方的意见。具体到审前羁押，因为检察机关和警察机关都是代表国家追诉和惩罚犯罪的，而与之相对的另一造则是可能即将面临被剥夺人身自由犯罪嫌疑人、被告人，为了确保其审前争讼的基本权利，必须引入中立的司法裁判方，就是否羁押进行公正公开的司法审查。（“审查裁决人员）首先应该享有司法权，特别重要的是这些官员应该独立于实施逮捕和羁押的机构，这样他们可以用不偏不倚的态度审查决定的合法性，以及以客观的态度审查是否有充足的理由继续进行羁押。”[7]

《英国1988年刑事司法法》规定，被拒绝保释后，在被指控者羁押期间的每次听审中，决定（羁押）是否应被撤销，是法院的职责[8]。《德国基本法》第19条规定，所有强制干预与处分公民人身自由、财产、隐私权的强制措施，应当接受司法审查。《美国法典》第3124条第5款规定，司法官在认定没有什么条件能够合理保证被捕人按照要求出庭以及任何其他人和社会的安全时，应当命令在审判前将他羁押。根据《德国刑事诉讼法》的规定，警检机关若要对公民实施逮捕、羁押、搜查、扣押、身体检查、窃听等，除紧急情况外，一般都必须向侦查法官提出签发令状的申请，获得令状之后方可实施上述强制措施。《日本刑事诉讼法》规定在逮捕时实施司法抑制，在羁押时也实施司法抑制，即保证双重检查，同时考虑到侦查阶段情况容易发生变化，这一阶段有必要经过逮捕和羁押两次司法审查。《意大利刑事诉讼法》规定由负责初步侦查的法官负责决定起诉前的预防性羁押的适用、变更和撤销；由主持诉讼的法官负责决定起诉后的预防性羁押的适用、变更和撤销[9]。2000年修订后的《法国刑事诉讼法》，在预审法官的基础上增设自由与羁押法官，由其召集提出羁押请求的检察官、利害关系人及律师对是否羁押犯罪嫌疑人、被告人进行对席审理并作出裁决；羁押犯罪嫌疑人、被告人需要两个法官（预审法官和自由与羁押法官）同意，而释放只需其中任一法官的决定。1992年，俄罗斯在审前阶段已初步建立了司法审查制度，辩护方对控诉方采取的羁押和延长羁押期限不服的，可向法院申诉，法官应在控辩双方参与下，就羁押是否合法和有无正当依据举行司法听证并作出附理由的裁决[10]；2001年，俄罗斯再次修订刑诉法后，彻底把羁押决定权从检察官划归法官行使。1995年，我国台湾地区就通过大法官释字第392号宣告了检察官无羁押决定权；但直到1997年修订刑诉法时，才正式取消了检察官的羁押决定权[11]。

（二）诉讼化的审查模式

为确保犯罪嫌疑人、被告人在审前纠纷中，特别是在是否适用剥夺其人身自由权的羁押问题上，能够实质性地参与程序，需要一个不偏不倚的中立方对此程序纠纷予以审查裁决。“逮捕人的权力是一个独裁政府手中握有的最重要也是最有效的恐怖工具之一。除非加以严格掌控，否则逮捕人的权力很容易被引入歧途，成为使人消失的权力。”[12]赋予犯罪嫌疑人、被告人参与关涉其人身自由权的羁押裁决全过程，尊重其作为程序主体一方所提出的意见，并且该意见将作为裁决是否羁押的重要参考，彰显犯罪嫌疑人、被告人的程序主体地位和保障其程序参与权。在羁押适用的纠纷中，引入中立的司法机关行使羁押决定权，制衡侦控机关的羁押提请权。司法权力与侦控权力的制衡和辩护权利与侦控权力的对抗，保障羁押适用中的平等对抗和程序公正。

在羁押必要性审查中，侦控方为人身保全和证据保全之目的，即使缺乏羁押或延长羁押的相当理由与必要性，仍欲将犯罪嫌疑人、被告人羁押于特定场所；辩护方为保障犯罪嫌疑、被告人非羁押候审权，必然提供不具羁押理由，无社会危险性等材料而力争保释或解除羁押；司法官员则根据控辩双方的理由与证据，居中裁决是否羁押或延长羁押期限。根据《德国刑事诉讼法》第127条暂时逮捕犯罪人并及时交至法官，法官按照第128条第2款规定，召集检察官与辩护人举行司法听证，听取检察官与辩护人就嫌疑人关于羁押或者延长羁押的理由与必要性的陈述，作出裁决。法国2007年颁布《强化刑事程序平衡法》后，确立了律师在先行羁押裁定作出前到场出席辩论的义务，如果律师未出席，则构成实质无效[13]。我国台湾地区羁押之审查，一则要求法官讯问被告人，二则检察官根据刑诉法第101条和第101-1条须到场陈述声请羁押之理由及提出必要之证据，三则辩护人到场并陈述意见，四则审查羁押的侦查法官负有通知检察官与辩护人到场的义务。总之，羁押审查时，被告人、辩护人和检察官皆得到场，当庭言词辩论，以此彰显侦查法官制度与羁押之司法审查原则之根本意义[14]。

（三）程序化的审查内容

羁押理由是由法律明确规定的可以羁押犯罪嫌疑人、被告人之特定情形；羁押必要性往往又可代之以社会危险性，“惟有羁押一途，方可避免发生妨碍诉讼进程的社会危险性”。

是否有必要羁押，从正面看是否符合列举的羁押情形，从反面看是否具有不得保释的缘由，以这一正一反两方面来确定羁押的必要性。大部分国家的法律都明确规定除非符合特定情形，否则不得羁押犯罪嫌疑人，实际上也可以使犯罪嫌疑人把握抗辩方向和依据[15]。《德国刑事诉讼法》第112条规定，对具有重大犯罪嫌疑的，逃避侦查、起诉和审判的，或者毁灭、变造、隐匿、拒绝提供或者伪造证据或干扰证人作证等社会危险性的被指控人，可以命令待审羁押。《意大利刑事诉讼法》第299条规定，继续羁押无必要时，公诉人和被告人都有权向法官提出撤销或更换有关措施的申请。《日本刑事诉讼法》第87条规定，羁押理由或必要性消失后，法官应依侦控方或辩护方的请求或依职权主动进行审查听证，以裁定撤销羁押。我国台湾地区“刑事诉讼法”将对羁押必要性的判断标准具体化为：就一般性羁押，须“非予羁押，显难进行追诉、审判或执行者”，始能认为合乎必要性；就预防性羁押，须“有事实足认为（被告）有反复实施同一犯罪之虞，而有羁押之必要者”[16]。

犯罪嫌疑人的社会危险性是羁押必要性的核心内容，也是判断羁押必要性的基本依据。为准确地了解犯罪嫌疑人社会危险性的大小，应对其社会背景、职业、家庭关系、前科记录、取保记录、经济状况等各种事实展开调查。从英美的羁押实践来看，羁押前的人格调查基本上是委托诸如缓刑管理处、保释情报部、审前服务机构等独立机构进行，其工作独立于侦查、起诉和审判机构，仅负责公正地调查、收集有嫌疑人的个人信息，并向检察官、辩护律师和法官提出是否应予羁押的建议。司法实践表明，建立一个专业化的调查机构，为法官准确认定犯罪嫌疑人的社会危险性提供了充分的信息，有效地减少了不必要的羁押[17]。

（四）多层次的救济途径

各宪政法治国家对审前羁押设置了多层次多途径的权利救济制度，诸如可以申请保释和“人身保护令”的英国模式，可以要求复议、上诉、申请保释和“人身保护令”的美国模式，或者普遍采用申请司法复审的大陆法系模式。此外，大多数国家都批准了《公民权利和政治权利国际公约》，根据“国际法优于国内法”和“条约必须信守”原则，无论是英美法系还是大陆法系国家，都根据该公约第6条确立了针对不当或违法审前羁押的国家赔偿制度。更有甚者，法国在2000年法案修改中进一步规定司法机关有义务告知被羁押人享有国家赔偿的权利，而且把精神损失也纳入到赔偿范围，从而确立了全部赔偿的原则。

三、羁押必要性审查制度的新法解读与隐忧分析

（一）新法解读

新刑诉法第93条和 《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》）明确规定了羁押必要性审查的时间、主体、方式、内容与后果，以及检察建议的法律效力：第一，审查时间为犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后。逮捕适用一段时间后，社会危险性等因素可能发生改变，对是否存在继续羁押的必要性需要进行审查，原适用逮捕的正当性与必要性并不能持续决定是否存在继续羁押的正当性与必要性[18]。第二，审查主体为检察机关。检察机关作为宪定法律监督机关，既负责监督所有诉讼行为的合法性，又是行使逮捕决定权的主要机关，并且拥有一支职司审查批捕的检察官队伍，由其作为羁押必要性审查主体，符合检察机关在国家权力架构中的定位，更有利于检察监督职责的实现。第三，审查内容为羁押的必要性。羁押并非独立的强制措施，只是逮捕的必然后果，羁押的必要性实为逮捕的必要性题中应有之义。根据《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》中“有逮捕必要”的六种情形和新刑诉法第79条第1款规定的五种具体社会危险，是否需要逮捕，关键就看被羁押的犯罪嫌疑人、被告人是否还存在某种社会危险性。第四，审查方式是依职权主动或依申请被动启动。为及时撤销或变更不当的强制措施，人民检察院不仅可以依监督职权主动审查，也可以依犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人的申请被动审查羁押必要性。第五，审查途径是评估、证据、意见与案卷四位一体。根据《规则》，人民检察院可以通过评估羁押必要性、了解取证情况、听取控辩双方意见和审查案卷等途径，最终确定犯罪嫌疑人、被告人是否还存在继续羁押的必要性。第六，审查后果是不需要羁押的，检察机关建议释放或变更强制措施。根据94条的规定，检察机关经审查发现侦查阶段、起诉阶段或审判阶段不必要的羁押，可以向侦查机关、本检察机关或审判机关提出检察建议，要求其释放或变更强制措施。第七，检察建议的法律效力是有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。检察机关经审查发现侦查阶段、起诉阶段或审判阶段的不必要羁押，只能发出检察建议，要求侦查机关、本检察机关或审判机关在十日内释放或变更强制措施，并将处理结果通知检察机关。不采纳检察建议的，需要说明理由和依据。

（二）新法隐忧

刑诉法第93条和《规则》只是初步构建了羁押必要性审查制度，但由于条款的粗陋，仍然存在一些隐忧：一是审查时间未有明确规定。刑诉法第93条和《规则》第616条规定，检察机关仍应主动审查或者应犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人的申请对被羁押人的羁押必要性进行审查。只要申请逮捕的机关或部门在首轮羁押期限2个月届满时提请延长羁押期限的，检察机关应应主动审查羁押必要性；而应被羁押人方的申请而被动审查的，检察机关则应适时审查。二是审查模式未有明确规定。应由侦控方提出继续羁押的理由与证据，而被羁押方则提出无羁押必要的理由与证据，交由居中的第三方裁决是否继续羁押，从而保障被羁押人的人身自由之宪法基本权利。三是没有赋予检察机关直接撤销羁押或变更强制措施的权力。经审查，发现没有羁押必要的，检察机关仅有提出检察建议的权力，最终决定仍由公安机关掌握，检察建议难于得到被监督机关的认同和执行。四是没有构建不执行检察建议的程序性制裁机制。虽然规定有关机关应在十日内将检察建议的处理结果通知检察机关，但未规定不执行检察建议的法律后果，有关机关即使不执行检察建议，也无需承担任何法律后果。

四、羁押必要性审查制度的配套机制

（一）驻所检察官主导审查机制

为履行法律监督职能，更好地保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，检察机关在各看守所设有驻所检察室/官。各驻所检察官不仅应监督日常看管工作的合法性，也应查核被羁押人是否存在（隐性）超期羁押或不必要关押的现象。

在总结各试点单位的经验基础上，最高人民检察院但伟研究员提出“建立由驻所检察官根据在押人员的实际情况向办案单位提出变更强制措施检察建议的工作机制”和制作《在押人员羁押必要性评估表》[19]，对羁押必要性审查的日常工作机制和评估被羁押人的社会危险性的量化标准具有极其重要的实践意义。据此，驻所检察官可以建立羁押人员台账，及时预警羁押期限即将届满的人员，严防发生超期羁押的现象；同时，客观评估《在押人员羁押必要性评估表》上各项量化分值，在审查是否存在继续羁押的必要性并作出检察建议时，提供综合信息，防止发生不必要关押的现象。

（二）羁押场所中立化

国外为保障被羁押人基本人权，普遍实行“捕押分离制”，将侦查职能与羁押管理职能分开，羁押场所隶属于中立的司法行政机关。为了防止侦控机关及人员随意支配被羁押人的人身，需要设置中立的监管场所，使担负不同职能的权力主体各自独立负责侦查与管理羁押人员的工作，阻断侦查与羁押的直接联系。“看守所本应属于司法行政事务，转归司法行政进行管理，名正言顺，也使公安机关腾出更多精力投入到侦查和治安等重要职能上去。”[20]羁押场所中立化后，其工作人员往往更具客观收集、记录被羁押人的日常生活、言行举止、悔罪表现等的可能。

另外，司法行政机关也是律师的行政管理机关，将羁押场所归口司法行政机关管理，使律师与看守所接受同一机关领导，有利于减少或者消除律师介入刑事诉讼的各种阻碍，从而切实保障犯罪嫌疑人、被告人能够有效行使辩护权。

（三）羁押场所巡视机制

为了防止神秘化导致权力滥用侵害权利，联合国 《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第29条规定，由合格而有经验的外部人员定期视察拘留所。2002年12月联合国大会将外部独立人员巡视羁押场所的制度写入反酷刑公约的任择议定书，要求各缔约国建立该机制。 我国并没有签订该议定书，但由中国人民大学的陈卫东教授主持的“羁押场所独立巡视制度”试点项目，先后在辽宁辽源、山西晋中等地开展，并取得丰硕成果。

建立由社会人员组成的外部独立巡视机制，一方面，可以使羁押场所内部管理权力受到外部社会公众的监督，神秘化得以消解，促使其规范化运作；另一方面，巡视人员通过查阅材料，了解被羁押人的基本情况，与其交谈，考察其社会危险性，都可以为羁押必要性审查提供信息和材料。

（四）多样化的羁押替代措施

经过羁押必要性审查后，犯罪嫌疑人、被告人不存在社会危险性，且采用羁押替代措施也能防止妨碍诉讼程序顺利进行，应尽可能地采取羁押替代措施。

俄罗斯的具结不外出，德国、意大利、我国台湾和澳门地区都有限制居住措施。根据法国刑诉法的规定，预审法官有权裁决对被追诉人适用司法监督措施。北欧国家芬兰实行的“出行禁令”，也是一种比较典型的羁押替代措施。科技发展提供了新的羁押替代措施，根据德国刑诉法第100a条的规定，有理由怀疑某人犯罪，且用常规方式不能或难于查明案情、侦破案件时，可以使用电子监控的方式。经过德国黑森州近百例试验，证明“迄今为止，电子监控是避免审前羁押的执行的非尖锐性措施中最为精确、最为可靠的手段。”[21]

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