经济发展视野中的市民刑法

郑 飞，解添明

（1.上海大学 法学院，上海 200444；2.江苏省司法警官高等职业学校，江苏 镇江 212003）

经济主体对利益最大化的追求，是经济增长和繁荣的动力，也是经济衰退的主要原因。无论这种结果是好是坏，均依赖于人为的社会制度结构[1]。市场经济是工业和商业迅猛发展的市民社会高级阶段，作为社会治理手段之一，刑法既应受到市民社会的制约，也须顺应经济发展趋势的要求。

市民刑法是市民社会对刑事法律诉求的实体表现，我国的社会层次出现了从一元社会向政治国家与市民社会二元分立的社会转型，与之相应的刑法也由政治刑法向市民刑法进行转化。根植于市民社会的市民刑法具有市民社会象征的符号意义与精神追求。

一、市民刑法的精神追求

市民刑法是市民社会的刑法，以个体的权利为出发点、强调刑法的补充性、坚持司法中的形式理性和民事制度优先适用等原则。与之相对应的政治刑法通常以国家和公共利益为出发点、强调刑法的保障性，司法中坚持实质理性、刑事制度优先等特点。相比而言，市民刑法具有以下民生优势：

（一）保障社会个体的生存基础

保障生存基础就是尊重生命，市民社会所蕴含的政治昌明必须以作为最小单位的个体的生存需要为起点，但这并不能依靠刑法还需要依赖其他的社会政策来实现。反之，刑法的立法及实施必须以个体的生存需要为起点和昄依。刑法构筑促进履行保障生存基础的义务底线，可以通过两方面得以完成：一是对衣食住行方面生产、销售伪劣商品的行为及危害公共安全的行为定罪处罚来增加该类行为的犯罪成本；另一方面，对负有监督义务的人进行惩罚来督促其完成监督义务。

（二）加强对私人权利的保护

市民社会的一个功能是“把个人从家庭联系中揪出，使家庭成员之间变得生疏，并承认他们都是独立自主的人”[2]。保障个体独立的最佳途径就是赋予其相应的法律权利和义务，保证市民社会以至市场经济的健康有序发展。权利是利益的中间状态，保障个体的权利更多体现在法律对个体资格的授予与保障中。作为权利保护的有效武器，法律可以保护竞争中起点的公平、过程的公平和结果的公平，却不能要求竞争者都具有同等的能力，对于平等受教育权的保障是最大的公平。

（三）秉承司法中的形式理性

公法的扩张性会不恰当地扩展国家机关的权力，明确解释是限制扩张最好的手段，司法坚持形式理性则是限制扩张的有效实践。具体而言，在刑事司法中需要坚持以下原则：

其一，反对忽视法律边界的理念。那种套用国外“文化国”的刑法理念，简单地认为“自历史的过程看，罪刑法定主义的历史使命已经完成了。刑法解释从严之原则，已经成为历史的遗迹”[3]。忽略法律的边界而坚持实质理性的观点，通常基于政治国家安全的考虑。把刑法作为政治国家的保护工具，既缺乏应有的法治国理念，也缺少对市民社会的正确认知。重视法律边界、坚持犯罪构成，就是恪守司法的形式理性。坚持形式理性也有必要的代价：在形式合理性与实质合理性发生冲突的情况下，选择形式合理性而非实质合理性，就意味着在坚守形式合理性的同时，必须承受一定程度上的实质合理性的丧失[4]。

其二，限制定罪的平衡原则。定罪平衡原则，是指司法机关根据行为及行为人在社会中的影响，决定对行为是否定罪、量刑的司法规则。定罪平衡的出罪一般是由于被害人与犯罪人之间存在亲属关系而受到社会的同情；而定罪平衡中的入罪表现则多种多样，如吸食毒品者认定为非法持有毒品罪等。定罪平衡原则指在审判中贯穿社会危害性的衡量，再根据刑罚的轻重来确定罪名。相反，坚持刑事司法中的形式理性，则要求在定罪过程中要坚持构成要件理论。

（四）限制行政权力的不正当干预

政府在“提供公共产品和公共服务”过程中所获得的行政权力具有天然的扩张性，不断侵蚀着市场主体的权利；同时，缺乏限制的权力导致了腐败的普遍滋生，严重损害市民社会的自发秩序。这个问题需要从两个方面进行反思，一要限制国家权力的过分干预。市场经济是一种分工十分发达、关系高度社会化的经济。对于市场经济不能统而治之，它反对中央集权、反对经济统制、反对集权计划，而只好分而治之，即允许、鼓励和保护人们在法定范围内自主自治，而要求政府尽可能地减少干预，市场经济是市场主治而不是政府主治，市场经济是制约政府干预的最天然的屏障和最有力的基础[5]。二要根治权力滋生的腐败。在权力扩张过程中，权力寻租行为必然导致市民社会向政治国家扭变，对市民社会的自为、自律秩序构成摧毁性的破坏。

二、市民刑法的经济价值

在市场的发展中，市场的自发调节和行政调控均需由法律来进行确认其合理性和程序，而法律制度是影响经济增长的最根本、最主要的因素。如果说支配人类活动的自我利益是“蒸汽能源”的话，那么引导动力的，便是制度这台发动机[6]。市民刑法的经济属性侧面对经济发展的促进主要有以下体现：

（一）明晰产权，降低确认成本

新制度经济学的首要问题是产权界定，在零交易费用的视野中，国家只要把产权进行明确的界定，就可以实现较大的社会福利。即使交易费用不为零时，产权的界定也可以通过市场完成，“提供较大社会福利的权利初始安排就较优”[7]。不难看出，财产权是经济发展的原初动力。为了保障财产性权利，我国刑法既规定了抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等侵财型犯罪，还规定了保险诈骗罪、合同诈骗罪、职务侵占罪等经济活动中侵犯财产性权利的犯罪。前类犯罪是普通的侵犯公私财产所有权的犯罪，后类犯罪在经济领域具有普遍适用性，具有明晰市场主体产权的价值。

（二）公开信息，缩减搜寻成本

信息收集成本是交易成本的一个重要部分。新制度经济学的第二个核心问题是交易费用。对于交易费用，是“人与人之间打交道的费用，在较为狭窄的意义上，交易费用则指达成契约和保证契约执行的费用”[8]。市场主体法律意识的提高，严格依法公开信息，可以使其他市场根据信息能够有效地进行市场预测，降低机会成本。为规范信息的公开行为，许多法律对信息的公开已经进行了较为明确的规定，刑法也规定了如合同诈骗罪、虚假广告罪、生产、销售假药罪、泄露内幕信息罪等来补充规制故意制造信息不对称的犯罪行为。

（三）强化协调，减少管理成本

在科斯看来，企业是一系列契约的替代，交易费用的降低是替代的内在动力，管理成本的降低是交易费用缩减的主要表现形式[9]。企业是降低交易成本的产物，由土地、劳动力、原材料和企业家才能等四个要素构成，前三种要素通过市场可以平等地获得，只有企业家才能因降低交易成本而成为企业的核心要素。既要促使企业家发挥才能，又要保障企业不滥用权力。为了防止公司、企业的高管人员滥用股东的信任，我国刑法设置相应的破坏公司、企业管理秩序罪，保障公司、企业内部治理结构的完善。

（四）减少诉讼，节约维权成本

从经济学制度学派的角度看，解决侵权与违约行为的民事责任有两种方式：一是“相互实施”，即指对方毁约后一方能有效地对对方实施惩罚来保证契约的实施。当双方力量不对称时，弱势的一方往往因为成本太高而不能维权，该种方法也不利于公平实现；二是“第三方实施”，即由“第三方”凭借实力保证契约的有效性和执行。在现代社会里，市场已经扩大到全国以至世界范围，市场中的人员流动性极强，由国家任“第三方”往往交易成本更低[10]。从刑法的角度来看，拒不执行判决、裁定罪和恶意欠薪罪都可以达到有效维护当事人的合法权益，减少维权成本。

市民刑法在经济领域中不是主导性的法律，而是补充性法律，通过对破坏经济秩序、侵犯公司、企业、股东和其他利益相关者、生产者、经营者和消费者合法权利的严重违法行为进行的补充性追究。不难看出，渐次改变的刑法正在跻身于适合经济发展的法律制度环境中。

三、市民刑法的规范诉求

为确保市场主体具有交易行为的积极性和整体市场行为的有序性，未来的刑法改革必须在市民刑法精神的指导下坚持以下几项主要的原则：

（一）以保护财产所有权为核心

所有权是经济发展的原始动力，“有恒产者有恒心”①孟子·滕文公：上。，法律也必须尊重个人对财富的进取心。在个人财产得到保障的情况下，个人对社会和国家才会有持久的信心。我国《宪法》第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”保护财产所有权是宪法原则在刑法领域的延伸，也是市民刑法的根本属性，更是经济发展的必然要求。美国学者诺思和托马斯在对西方经济发展进行总结之后认为，正是所有权制度的有效性，才使得社会经济力量有了源源不断的发展[11]。合理的以保护财产所有权为核心的刑法体系的建立，不但为依法唤起人们创造财富的想像力和激情所必需，而且也为社会的发展所必需。

（二）以保障交易安全为内容

据有关部门统计，我国每年因逃废债造成的直接经济损失约1800亿元；合同欺诈造成的损失约55亿元；由于产品质量低劣或制假售假造成的各种损失2000亿元。交易安全主要包括交易的稳定性和有序性，二者相依相存，稳定性主要从效力的角度来制约交易行为，有序性则从过程上来保障交易安全。严重破坏交易安全的行为会提高维权成本，加大交易成本，不利于经济的发展。司法实践中所出现如对合同诈骗罪等犯罪过于形式化的追求，是对交易安全的一种误读。社会的物质生活条件培植了人们的法律需要，又决定了法律的本质和内容。“立法者应该把自己看成一个自然科学家，他不是制造法律，不是发明法律，而仅仅是表述法律。”[12]民法、商法等法律对交易安全的保障均具有力度上的片面性和责任的自救性，刑法的私法化则一定程度上可以弥补私法的不足。

（三）以严惩政治腐败为手段

国家在市场经济体制下的职能，更多地表现为凭借权力提供公共服务或者公共产品。孟德斯鸠曾指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止。”[13]通过权钱交易、权权交易，权力成为牟取私利最直接、最稳定、最隐蔽和最少成本的方式，腐败也因此屡禁不绝。政治腐败的恶果最终转嫁由市民社会承担，其过程也使得政治权力运用到不该运用的私人自治领域、市场调节领域，这些领域往往是权力既运用不到也运用不好的领域，其结果只能是严重地侵害私人自治和市场调节、严重地妨碍资源配置和社会公平分配。市民刑法为了保障经济的正常运行，必须严惩政治腐败来限制权力滥用，维护市场秩序。

（四）以信息充分公开为目标

信息公开制度自产生之日起，就以正义、公平、公正为理念，旨在防止交易欺诈、财务混乱和不法经营，既可以用于企业微观管理，也可以服务于政府宏观监管。进入20世纪以后，随着我国市场经济的进一步发展，信息公开制度逐步成为市场体系中保障其他经营者合法权益的一项成熟制度，被企业经营者、政府监管部门、投资者、债权人乃至商业合作伙伴和商品消费者所共同接受。信息的流动性越强，信息的经济价值就越能得到体现。市民刑法要求必须切实保障信息充分公开，避免恶意信息修改，保障市场主体的合法利益，才能促进市场的有序展开。

虽然经济发展对刑法的转型提出了诸多要求，然而对一个具有五千年“重农抑商”刑法传统的泱泱大国而言，市民刑法的概念多少有些晦涩甚至彻底不被理解。我们相信，只有以中产阶级为代表的市民社会得到充分的展开，市民刑法才会从理念转化为正式制度。唯如此，刑法才能给经济更大的发展空间和保障。

[1][冰岛]思拉齐·埃格特森.新制度经济学[M].北京：商务印书馆，1996：1.

[2][德]黑格尔.法哲学原理[M].北京：商务印书馆，1982：241.

[3]蔡枢衡.刑法学[M].台湾：独立出版社，1943：180-20.

[4]陈兴良.法治国的 刑法文化 [J].人民 检 察，1999（11）：10.

[5]邱本.市场法治论[M].北京：中国检察出版社，2002：12.

[6]张宇燕.经济发展与制度的选择[M].北京：中国人民大学出版社，1993：254.

[7]贺卫，武山林.制度经济学[M].北京：机械工业出版社，2003：105.

[8]盛洪.新制度经济学[M].北京：北京大学出版社，2003：前言8.

[9][英]罗纳德·科斯.企业的社会成本[M]／／盛洪.现代制度经济学.北京：北京大学出版社，2003：3.

[10]卢周来.游戏着经济学[M].郑州：郑州大学出版社，2004：118-119.

[11][美]诺思·托马斯.西方世界的兴起[M].北京：华夏出版社，1989：131.

[12]马克思恩格斯全集：第1卷[M].北京：人民出版社，1972：163.

[13][法]孟德斯鸠.论法的精神[M].北京：商务印书馆，2002：156.