生存论视角下法本质观念探究

刘海淑

（苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006）

一、法本质探讨方法之回归

法本质“是法学理论中的基石性、原点性问题。这个问题涉及如何解析法的概念、法的作用、法的起源、法的更替与继承、法的未来、法的消亡等问题”。［1］因此，这一问题的研究方法及视角对整个法学理论的构建至关重要。无论是从法的本源、法的本体或法的功能等为切入点得出来的关于法本质的意志说、命令说、规范说，还是对马克思主义与非马克思主义的区分，抑或是揭示法本质背后的法律现象，都是法的时代精神的反映，最终也逃不掉死亡的共同归宿。不难看出，诸多关于法本质的研究都忽视了人类生存这一事实。美国法学家卢埃林说过：“法不是本本上的官方律令，法存在于官员或平民的实际活动中，特别是存在于法官的审判活动中。［2］3厉尽国先生也认为：“无论是以判决为法律，还是以抽象规范为法律，都可以显现于司法审判活动中。”［3］42因此，本文的切入点是日常平均状态中的人类的司法活动——这一活动本身所显现出来的是人与法的互动过程。法律问题只有通过司法活动才能弄清楚，因为“法律从来也不是固定的（is），而总是在流变的（about to be）。只有当体现在一个判决之际它才得以实现，并且，就在实现之际它也就过期了。从来也没有什么规则或原则之类的东西，世界上有的只是一些孤零零的判决。”［4］78而这一司法活动又是人类的生存活动之一，因此必然要从人类生存活动本身出发，而日常生活①这里的“日常生活”是指海德格尔笔下的“日常生活”，即常人支配下的一种平均状态，在这种状态下，每个人都是作为“他人”而存在着，每个人都是非本真的生活着。“平均状态是一种常人的生存论性质”，“常人怎样享乐，我们就怎样享乐；常人对文学艺术怎样阅读怎样判断，我们就怎样阅读怎样判断；竟至常人怎样从‘大众’中抽身，我们也就怎样抽身；常人对什么东西愤怒，我们就对什么东西‘愤怒’。”参见马丁·海德格尔《存在与时间》，陈嘉映、王庆节合译，生活·读书·新知三联书店1987年版，第156-157页。则是人类的生存样式，也必然成为研究的最好出发点。

二、法在日常生活之中——法本质的缘起

“生活秩序的普遍化产生了一种危险，即要把现实世界中的现实人的生活贬低到仅仅是一种功能活动”［5］8，这种功能化的活动，使我们的道德出现了问题，即“人对自己的不关心。它是产生于这样一个事实，即我们丧失了对个人重要性和独特性的意识，我们使自己成为外在于我们的目标的工具，我们把自己当作商品来体验，并把自己当作商品来对待。”［6］223在伊恩·罗伯逊的前工业社会中，社会控制依靠的是习俗；在工业社会中，社会控制依靠的是法律、警察和法庭。工业社会使得人与人之间的关系由“熟人社会”向“陌生人社会”的转变必然带来社会调控手段的转变。

按照海德格尔的生存论观点，人诞生之际即是沉沦之际，沉沦之际即是责任丢弃之时。尼布尔也认为，在这种沉沦的生活中，人们倾向于“将过错归于外在引诱并因此而逃避责任。每一个人往往会重复人类始祖所用过的托词：‘你所赐给我与我同居的女人，她把那树上的果子给我，我就吃了。’”［7］88在此种情形下，倘若依靠人类内心的道德律来进行自我约束似乎不太容易，毕竟道德只有在其适用的范围内才能起作用，诚如马基雅维利所言：“道德的存在是有条件的，只有在其适用的范围内，道德才能发挥其效用，一旦离开了这个条件它就要失去作用”①转引自严春友《西方哲学新论（下）》，中国社会科学出版社2001年版，第494页。，如今，适宜道德的土壤变了质，内心的道德律似乎该让位了。

在这种日常生活中，每个人都是作为他人存在着，而这个他人也就是常人，也就是无，每个人把自己的责任归结到作为“无”的常人，因为常人拿走了每个人的责任，以使得每个人都能为自己的责任寻找一个不存在的寄托人，于是大家都不担责。于是，“公道的破坏在社会上必然会成为非常频繁，而人类的交往也因此而成为很危险而不可靠的了……如果我独自一个人把严厉的约束加于自己，而其他人们却在那里纵所欲为，那么我就会由于正直而成为呆子了。”［8］575-576在这种情况下，奢谈责任实际上是没有用的，因为每个人都在关心着自身的利益。在休谟那里，“补救的方法只能来自人类的同意”，以“使遵守正义法则成为我们的最切近的利益，而破坏正义法则成为我们的最辽远的利益。”［8］577但是这样的事情只能发生在少数人之间，于是乎法律诞生了。

三、法在审判活动之中——法本质的显现

如同传统人类学把存在理解为不言而喻，将其作为受造物的现成存在一样，无论是职业的法学家还是普通的民众也往往将法律当作现成存在的“纯粹之物”，这样的纯粹之物仅仅是感官呈现给我们的物的表象，而不是物本身的样子。只有在具体法律文本的适用中出现与个案适用不相匹配的状况时，司法人员才会停下来进行思考、追问，也就是在这一环节中，法的本质问题才会被揭示出来。在具体案件的审判中，人们通常看到的只是审判人员或诉讼参与人在审判活动中，看到的只是法的运用与参与人员表面上的关系，却忽视了他们的实际共在性，而这种共在关系对法本质的揭示却是最重要的。

1.法庭——审判活动的法律情境

“司法实践始终都是在一个具有历史给定的法律情景中运作，否则它根本不可能想到要把自己作为司法实践区分开来。”［9］27如果没有这样一个特定的法律情境，司法实践的特性也就无法体现出来；没有这样一个类似休谟所说的知觉的世界的限定，那么印象观念就会毫无边际。因此，我们需要这样一个体现审判性质的法庭来作为我们具体的审判活动的展开场所。在这个庭审场所中，大多数人首先呈现在脑海中的是一种位置布局上的空间关系，很少会想到这背后法的内在关联性。倘若不是在法庭，不是因为某个案件，所有这些人是不会碰面的。即便如此，我们往往看到的也是他们彼此间形式上的联系，却不会想到他们其实都是寓于法律之中的。法庭在我们面前就似一个舞台，只是在这个舞台上上演的不是戏剧亦不是话剧，而是生活中真实案件的审判。这个舞台，一开始就是排斥所有人参与的舞台，是可以观看但是不能参与或逗留其中的舞台。然而，一个人们不逗留其中的法律是一个本质上不把人们牵涉在其中的法律，从根本上说人们不受法律的束缚。所有人员都只是从这个审判现场的观察者的角度上来探索人与法律联系的本质，而没有从作为这一审判活动之中的一个参与者的角度进行探索。

在审判活动这一法律情境中，笔者想说明的就是，我们不要把人与法的关系孤立地看，而是要想到是人在法之中①按照海德格尔的阐述，一般会把“在之中”领会为“在…之中”，这是传统意义上的理解。“在…之中”说的是一种东西在另一种东西中，好比我们说桌子在房间之中，表现的是空间上的广袤性。海德格尔称此为范畴性质，即“作为摆在世界‘之内’的物，都具有现成存在的存在方式”。参见马丁·海德格尔《存在与时间》，陈嘉映、王庆节合译，生活·读书·新知三联书店1987年版，第66-67页。。只有当司法活动由于人的“在此”对它揭示开来之际，人才能接触在司法活动之内的东西——法。在这种共在关系中，法律不是沉睡的文本，而是被运用到具体的个案中解决日常生活的纠纷，由“沉睡的法”变成“活着的法”。

2.法本质如其所是地显现

法之为法必须先作为用具②“用具”在海德格尔那里指在操劳活动（即指人类在世的所有活动，照着海德格尔的话说就是，人生来就烦）中与之照面的存在者。“我们把这种在烦忙活动中照面的存在者称为用具。在打交道之际发现是书写用具、缝纫用具、工作用具、交通工具、测量用具。”参见马丁·海德格尔《存在与时间》，陈嘉映、王庆节合译，生活·读书·新知三联书店1987年版，第85页。。法作为用具的这一用具性必须首先在司法活动中得以显现，就像锄头的用具性只能在农人用它来进行锄地之际才能显现一样。那么，只有我们在与法打交道之际，法才会成为用具。

在司法活动中，审判人员与法打交道，诉讼参与人员也与法打交道，首先这一打交道是法的指引性的体现，其次是使法依其本来所是的样子显现出来。当然，除了这两者之外，还有“作为感知规范的法律存在，譬如法律与事实的介质文本、法庭设计、审判仪式、法官法庭用具等”［3］42-43，所有这些也作为它们向来所是的样子显现出来。但是通过这样的显现我们还不能通晓法之为法及法的结构。例如，某甲因偷盗而被告到法院，法院直接依据其偷盗数额的大小、行为的恶劣程度，依据刑法相关条文，定罪为盗窃罪，判刑3年以下有期徒刑。在这一司法判决中，“适合此案的规则也许是由宪法或制定法提供的，如果情况如此，法官就无需再费力追寻了。这种对应一经确定，他的职责就是服从。”［4］4抑或是像韦伯所言：“在比较一般的案件中，法官所作的事无非是以早已达成共识的规范为基础，盖上他的大印罢了。”［10］69如果是这样的话，那么法官并不需要作太多的思考，对该相关法规的凝视时间也越短，这样法也只是作为最最原始的关系而存在罢了，法的意义并不能展示出来。

3.法本质的障碍性显现

抽象的法律规范与现实总会存在差异，因此选择成为必要，这种选择的必要性在疑难案件中尤为明显。在这种情形下，出现法律文本与个案的脱节，这在海德格尔那里被称为“在手状态”，但是“工具坏了，材料不适合。无论如何，在这里用具是上手了。然而，靠什么揭示出‘不合用’？”［11］90海德格尔告诉我们是要通过交往的寻视，是要通过在这一审判活动中对该法条的触目，正是这一触目使得审判人员及其他相关人员开始对这条法规进行思考，这一思考也就把其存在的指引此在的框架揭示出来，把法的“何所用”揭示出来。“看（das sehen）给予我们唯一的机会去找到与我们感知者有明显距离的所遭际事物，它们是按一种持久的构架和明确的界限排列起来的。取得看的成功，已不再是停留在视域的边缘所能达到的，也不是在注视点中心四周譬如说被水或雾气笼罩着时所能达到的”［12］2。这里告诉我们的是不能仅仅再停留在法是其所是的那样的凝视上，而是要深入内部去考虑这条法规怎么了，制定时的背景是怎样的，当时的立法者的意图是什么……于是这一看把该法规背后的一切都引出来了，连同背后的那个制定该法规的人。为此，法也需要修正，因为永远无法找出毛病的东西，是永远无法得到改正的。而法的这种不合目的性的纠正恰恰是在司法审判活动本身中开启的。当“在应付许多新问题和力图保障一个正在变化的经济秩序中许多新产生的迫切利益方面，法律不符合人们对它的期望”［5］7时，当我们发现某一个案的判决不公正时，如同我们抱怨上学路上自行车坏了时，我们本身固有的能力就表现出来，即我们会对问题进行反思，在法律领域，尤其是在司法活动中出现这种问题时，如同前面所说，我们会去追问：“为什么会出现这样的情形？”“法律的本意是什么？”

四、法本质的不断发展

“为什么法律永远处在一种流变的状态，理由是——他们的法律关系受到调整——不断提出新的问题，需要用法律来解决。”［13］301-302而“立法者对境况的规制方式完全是抽象的，而法官在作出决定时所看到的是具体的案件，并且参照了一些绝对实在的问题，他应当遵循我们的现代组织的精神。”［4］74所以，新的法规不断出台，旧的法规不断被修正，可总会有法规解决不了的问题，于是乎再有新的法规代替旧的法规。

法律本应是促进人类的幸福和安全，如果法律带来的是不安与斗争，那么，这样的法律就不是对人们的保障，而是人们的痛苦。给人们带来痛苦的法律是不配得法律之名的。由此带来的必然是具体法律文本的消亡，新的法律文本的诞生。法的进步与发展，不是在人们与法的顺利打交道中得到体现的，也不是法学家们坐在桌前苦思冥想推动的，而是日常生活中发生的一件件具有影响性的、推动法治进程的疑难或重大案件的审判活动推动的。因为，也只有在这一审判活动中，人们才是寓于法律之中的，法律才是被凝视的。如同生活的意义是在生活的筑造过程中，而不是在筑造的结果中体现出来的一样，法之为法也是在人们与法打交道的日常生活与具体司法审判中得到显现的。

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