《劳动合同法》立法思路存在的问题及变革路径——以三元法律结构为视角

陈永福，沈 星

（1.江西科技师范大学 法学院，南昌 330038；2.江西省共青地区检察院，江西 共青城 332020）

2007年6月29日颁布的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）是一部旨在保护劳动者权益的法律。［1］3该法第一条明确规定：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”然而，自该法颁布以来，中国的劳资矛盾并没有得到有效缓和，反而呈现出日益频繁的态势，并有暴力化、规模化倾向。笔者认为，劳资冲突频繁发生，原因很多，但根本原因在于《劳动合同法》的立法思路与劳资纠纷现状严重不符。“国家-个人”的二元法律结构严重忽略了劳工组织的作用，以三元法律结构的探索为视角重新审视《劳动合同法》的立法思路，也许能为我们提供一个崭新的思路。

一、《劳动合同法》立法思路存在的问题

（一）立法假设存在错位

法律是社会各种利益关系的调节器，其目的是平衡个人利益与社会利益，实现利己主义与利他主义的结合。［2］129《劳动合同法》属于社会法的范畴，其调整的对象主要是劳动关系，而劳动关系在本质上是一种平等的契约关系。随着社会的不断分化、发展，劳动关系主体双方的力量对比越来越悬殊，劳动者逐渐成为了社会的弱势群体，劳动者与雇主间丧失了平等博弈的基础，于是就需要国家制定专门的法律，通过对劳动者的倾斜保护，尽量实现劳资双方的利益平衡，进而实现劳资关系和谐发展。美国劳动关系学者约翰·巴德强调：“劳动关系调整的目标就在于尽量实现效率、公平和发言权的平衡”。［3］139

针对目前社会上普遍存在的劳资纠纷，《劳动合同法》作了相应的规定。如针对用人单位不愿和劳动者签订书面劳动合同的问题，该法创设了“双倍工资”制度；为了避免劳动合同期限过短，保护劳动者的权益，该法制定了无固定期限合同；为了惩罚用人单位违法解除劳动合同，该法规定了“惩罚性赔偿规则”；为了确保劳动者能够按时拿到劳动报酬，刑法还规定了“拒不支付劳动报酬罪”，等等。可以说，从劳动合同签订到解除的每个细小环节，《劳动合同法》都体现了对劳动者“无微不至”的关怀，整部法律俨然成为了一部劳动者的权利法，甚至有学者将其定性为侵权法。［4］

《劳动合同法》之所以会采用“单保护”的规则体系，其主要原因是立法机关作了一个重要的假设，即将雇主设定为侵害劳动者权利、引发劳资冲突的直接主体。［4］立法者认为社会中出现的一切劳资问题均归结于资方的“恶”。基于此论断构建的法律对于雇主而言更多的是限制而不是保护。可以说，《劳动合同法》是一部感情色彩异常浓厚的法律。这一点可以从该部法律的产生背景来印证。《劳动合同法》的全票通过与之前发生的山西“黑砖窑”事件有着非常紧密的联系，这一观点也得到了全国人大法工委的证实，中央电视台还有一篇专门报道——《〈劳动合同法〉的诞生记——黑砖窑案助其全票通过》。山西“黑砖窑”主借助于黑恶势力参与拐骗、限制人身自由、强迫劳动、故意伤害甚至致人死亡等严重违法犯罪活动，属于刑法所调整的犯罪关系，并不属于《劳动合同法》调整的劳动关系。而“黑砖窑”不属于《劳动合同法》中的用人单位，“奴工”也不属于劳动者，这里将犯罪关系视为劳动关系，实际上是立法假设的明显错位。著名劳动法学专家董保华教授认为：“把劳动关系当作侵权关系，是把文明视为野蛮”。［5］21

（二）对团体维权机制的严重忽略

市场失灵需要政府干预，这是市场与国家互动关系的结果。现实生活中，“强资本、弱劳工”的问题日益突出，由此也引来了诸多社会问题。当作为弱势群体的劳动者无法通过自身的力量维护自身权益时，政府理应通过公权力的介入来实现劳资双方的利益平衡。《劳动合同法》虽然规定了集体合同，但是条款很少，立法者的宗旨还是将劳动争议视为劳动者个别争议。这一点可从目前劳动争议的处理模式看出。从实践来看，劳动者维权的的基本路径是劳动行政执法与劳动者个体维权。当前我国劳动关系的调整机制基本上可归纳为“政府主导下的劳工个体维权机制”。［6］247劳工组织与用人单位集体谈判这一有效的劳工权益维护机制受到了立法者的刻意回避，团体契约受到了严重忽视。

“政府主导下的劳工个体维权机制”是否能够有效解决我国目前出现的劳资纠纷呢？下面将分别对劳工个体维权与政府干预两种权利救济形式进行简单的理论探讨。首先，劳工个体维权机制存在先天不足。从劳资力量对比来看，单个劳动者无论在法律意识、经济实力、信息占有等方面都无法和强大的用人单位相比。就算有的员工法律意识还行，但基于种种原因也不敢拿起法律武器与用人单位抗衡。劳工个体维权不力，当然需要政府介入。然而从现实情况来看，效果并不理想。原因主要有以下几方面。其一，政府介入需要政府作出公共决策。决策的过程就是社会各阶层利益博弈的过程。政府形成平衡劳资双方利益的决策的前提是劳资双方的利益诉求能够准确到达决策制定者。然而，由于工会代表的产生机制存在诸多问题，大多数工会不能有效代表工人利益。在没有强大组织依靠的情况下，劳动者的话语权很难得到保证，其利益诉求也很难真实地进入政府决策过程。其二，政府不是全能的，也会出现“政府失灵”现象。由于政府和企业间的信息不对称，政府的过多干预容易导致企业失去自主权，这也是企业规避法律的主要原因，从而使劳动者成为真正的受害者。其三，政府不是中性的，他们也追求政治和利益最大化，从而会出现“权力寻租”现象。中国历来是一个崇拜权力的社会，并且缺乏权力监督的社会政治、文化环境。而“任何权力若得不到有效监督，就必然腐败，这是万古不易的。［7］154

二、《劳动合同法》立法思路的审思与变革路径

（一）立法思路的审思

“劳善、资恶”的立法假设实质上是法律伦理化的体现，也即立法的道德介入。随着“黑砖窑”事件的广泛宣传和报道，“劳善、资恶”成为了社会大众的一种思维定式，部分学者甚至将这种思维模式上升至“价值理性”的高度，认为《劳动合同法》可以通过对劳动者的倾斜保护，实现法律的工具理性与价值理性的统一。［8］58在这种思维模式指引下，该部法律领域里出现了严重的“泛道德化”趋向，导致社会对用人单位和劳动者作出了不平等的价值评判，甚至执法部门在执法中也出现了对用人单位片面打击的现象，促使用人单位不得不想尽一切办法逃避处罚。此外，这种片面的道德谴责使得我国《劳动合同法》过于强调法的价值理性，忽略了其工具理性，导致劳动合同法变得异常的抽象、模糊，从长远来讲，也会给劳动执法带来挑战，最终受损的还是处于弱势地位的劳动者。

《劳动合同法》忽视团体维权机制，坚持政府主导下个别劳动关系的调整机制，这在劳动争议发展初期有一定的成效，但随着劳动关系的深入发展，这一机制的问题必将暴露无遗。这一点可以由近年来发生的集体劳资纠纷事件加以印证。对于此类争议的解决，劳动合同法所规定的个别劳动争议调整机制显得力不从心。从国外对类似争议的解决模式来看，用人单位与劳工集体组织的协商机制发挥了重要作用。因此，《劳动合同法》应当重视对集体劳动关系的规定，坚持集体劳动关系与个别劳动关系的有机统一。

（二）变革路径

1.由道德的片面谴责向普遍评价转变

诚实信用原则作为道德介入法律的一种典型表现，其目的是为了弥补作为私法核心的契约制度的不足。道德评价分为普遍评价与片面评价。道德的普遍评价要求诚信原则这种道德标准应当普遍地、平等地对纠纷中的当事人进行评价，从而探寻各方当事人的真实意思表示，实现法律的既设目标。道德的普遍评价既不因当事人的身份或地位不同而区别对待，也不会破坏现有的法律既定秩序，从而实现弥补法律不足的目的。与普遍评价不同，道德的片面评价介入法律是先将一定的道德标准加于不同的当事人并产生评价结果，然后将这种既定的道德评价结果作为立法规范各主体权利义务乃至法律责任的主要依据。道德的普遍评价是道德依据法律的需求以及实施法律的目标而介入法律，而片面评价是道德在不考虑法律实施目标的情况下依据道德本身的评价结果对立法产生的影响。“劳善资恶”是典型的道德片面评价介入劳动立法的表现，其事先当然地判定劳方一定是诚信的，只有资方才可能是不诚信的，这种思维定势介入立法必然造成立法在分配权利义务以及司法在处理纠纷时无法实现法律本应实现的社会公平正义目标，也不可能达到双方权利的真正平衡。

一部良好的法律必须体现工具理性与价值理性的统一。就我国《劳动合同法》目前的实施现状来看，我们应该着眼于如何实现其工具理性，使得该部法律具有明确的技术操作标准。首先，必须明确劳动合同法中诚实信用原则的具体内涵。诚实信用原则的真正目的是探究劳动合同双方当事人的真实意思表示，以此来弥补具体法律的不足，其适用的前提是不能破坏现有的法律秩序。因此诚实信用原则的标准应当普遍地、平等地适用于用人单位和劳动者。虽然说《劳动合同法》应当倾斜保护劳动者利益，但这必须建立在不损害既有法律秩序的前提下。立法者应当以道德的普遍评价为标准去检视劳动合同法的每一个条文，形成一个稳定的利益平衡机制。其次，必须明确道德介入《劳动合同法》的范围和方式。劳动合同分为个别劳动合同和集体劳动合同两类。对于前者，道德应当适度介入，具体就是按照诚实信用原则对双方当事人进行全面的评介。然而对于后者，由于劳动集体组织比单个劳动者的力量要强大得多，其完全可以和用人单位进行正常的协商。此时应当以团体交涉为主，避免道德的不当介入。

2.“个人-社会-国家”三元法律结构的建立

我国《劳动合同法》一直坚持的是“个人-国家”的二元劳动关系调整体制，目的是通过强化政府干预来建立国家高度管制的劳动关系体制。这种忽视社会多元力量、忽视劳工自主争取权利的机制很难适应我国日趋复杂的劳资纠纷现状。笔者认为，一门良好的社会法，应当具备三元的法律结构，独立于私人和国家之外的社会组织应当受到立法者的高度重视。社会组织介于私人和国家之间，是个人与国家之间互动的“桥梁”，有利于克服市场失灵和政府失灵。劳动法中的社会组织主要是指广泛代表劳工权益的工会组织。根据《中国工会章程》的规定，工会的作用主要表现在“对内整合个体”与“对外代表个体”两方面。“对内整合个体”主要表现在工会动员和组织职工积极参加建设和改革，参与企业的民主管理，教育职工不断提高科学文化素质。而“对外代表个体”主要体现在工会代表工人维护职工的合法利益和民主权利。然而，现实中工会很难组织起员工参与企业的民主管理，也很难代表员工进行有效的维权。笔者认为，工会要想找到维权的动力源泉，必须进行相应的改革与完善，从工会的“对内整合”和“对外代表”两个基本职能着手改革。

首先，要着力加强工会的独立性改革。我国工会要想具有独立的法律地位必须处理好工会与政府、工会的上下级二层关系。工会组织活动的开展离不开党和政府的领导，但是党和政府在决策的时候也要充分尊重工会的独立地位。能够通过工会自主解决的，政府一定不能介入。我国工会一个鲜明的特色是“上管下”、“上代下”，这种管理模式使下级工会很难独立自主地开展活动，从而不能真正代表和维护劳动者的合法权益。因此，必须通过立法明确政府和工会的职责范围，确保各级工会的独立地位。其次，要加强工会的社会化改革，使工会独立于企业。随着社会的发展，企业与社会、企业与企业间的联系日益密切，不同企业劳动者之间的交流也日渐频繁。然而，我国目前仍然实行的是“企业工会”模式，这种模式严重滞后于经济的发展，且容易使工会成为企业的代理人。因此，积极探索社区工会以及企业间的联合工会对工会的社会化具有深远的意义。最后，要加强工会的行业化发展。《劳动合同法》赋予工会可以代表员工和企业订立集体合同的权利。但是，这些合同仍然是一种企业集体合同，而非行业集体合同。因此，工会应当积极介入行业自律行为，在应当采取行业行动的地方，积极探索行业集体合同的制订。

在我国，工会及一些援助组织的发展与其应当担负的使命极不相称，除了公益维权组织本身发展不成熟以外，社会利益诉讼的制度缺失亦是一重要原因。由于我国诉讼领域长期以来不承认社会利益诉讼，导致弱势群体自身在不能或不敢诉讼的情况下，社会组织想提供援助也无能为力。因此，要想充分发挥工会及一些劳工援助组织在维护劳动者利益方面的作用，除了上文论述的加强工会的改革以外，我国法律还应当将工会等公民团体作为社会利益诉讼的主体。从世界各国处理劳动争议情况来看，最大的变化是社会团体组织加入到劳动争议处理体制中，代表劳工利益的一些社会团体组织被法律授权可以为争取社会利益而进行社会利益诉讼。［9］139

四、结 语

我国当前出现的一些劳资矛盾是改革过程中必须面对的问题，对于这些问题，我们只有勇于面对，不断思索社会治理的创新模式，通过社会综合治理才能取得成效。“劳善资恶”的片面谴责是想通过改革开放前的传统思想来解决当前的新问题，笔者认为这种思路是行不通的。面对新时期的新问题，必须转变“劳资对抗”的传统理念，将“劳资合作、劳资共决”作为基本的价值理念，更多依靠社会的多元力量，真正建立劳资利益的博弈机制。

［1］黎建飞.《中华人民共和国劳动合同法》最新完全释义［M］.北京：中国人民大学出版社，2008.

［2］张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究［M］.北京：法律出版社，1996.

［3］约翰·巴德.人性化的雇佣关系——效率、公平与发言权之间的平衡［M］.解格先，马振英，译.北京：北京大学出版社，2007.

［4］常凯.关于《劳动合同法》立法的几个基本问题［J］.当代法学，2006（6）：31-34.

［5］董保华.名案背后的劳动法思考［M］.北京：法律出版社，2012.

［6］常凯.劳权保障与劳资双赢——劳动合同法论［M］.北京：中国劳动社会保障出版社，2009.

［7］孟德斯鸠.论法的精神［M］.严复，译.北京：商务印书馆，1961.

［8］刘诚.点击劳动合同法的重要理论价值［J］.劳动关系，2008（2）.

［9］颜运秋.社会利益诉讼理论研究［M］.北京：中国检察出版社，2002.