对我国刑事赔偿范围基本框架的理性解读

刑事赔偿范围是指行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在刑事诉讼过程中，侵犯公民、法人或者其他组织合法权益造成的损害，依法应当由国家承担赔偿责任的范围。刑事赔偿范围的大小直接决定受害人取得国家赔偿权利和国家承担赔偿义务范围的大小，是判断国家是否“尊重和保障人权”的重要指标，直接体现了国家政治民主程度以及法治文明水平。[1]刑事赔偿范围历来是理论研究的热点，也是司法实践的难点，合理解读刑事赔偿范围基本框架，具有重大理论价值和实践意义。刑事赔偿范围有两层含义：一是刑事司法行为侵害的客体范围；二是刑事司法行为造成的损害后果。《国家赔偿法》是在第一层含义上使用，本文也是从第一层含义进行分析。

一、刑事赔偿范围的基本框架分析

学理上普遍认为，我国国家赔偿范围的基本框架是列举式规定和概括式规定相结合的混合模式，[2]87-88刑事赔偿范围作为国家赔偿范围的重要组成部分，其基本框架也被认为是混合模式。

列举式规定是指在立法上逐一列举应当或排除由国家承担赔偿责任的损害事项，即肯定性列举和否定性列举，也称积极事项和消极事项，[3]152主要体现在《国家赔偿法》第三章第一节条文中。肯定性列举，主要根据刑事司法行为侵害的客体——人身权和财产权的分类，结合客体受到损害的具体类型，列举应当由国家承担赔偿责任的损害事项。第17条从人身权损害角度，列举了五项：一是“违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的”；二是“对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的”；三是“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”；四是“刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的”；五是“违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的”。第18条从财产权损害角度，列举了两项：一是“违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的”；二是“依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的”。否定性列举，主要从造成损害发生的原因角度，逐一列举国家不承担赔偿责任的情形，即免除国家赔偿责任的抗辩事由。第19条列举了六种抗辩事由：一是“因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的”；二是“依照《刑法》第17条、第18条规定不负刑事责任的人被羁押的”；三是“依照《刑事诉讼法》第15条、第142条第二款规定不追究刑事责任的人被羁押的”；四是“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员与行使职权无关的个人行为”；五是“因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的”；六是“法律规定的其他情形”。

概括式规定是指对国家赔偿范围作出原则性规定，为其提供基本判断准则，但不具体说明哪些情形应当承担赔偿责任。例如《日本国家赔偿法》第1条第（1）款，①《韩国国家赔偿法》第2条，②都是概括式规定。在我国，理论界和实务界对国家赔偿法是否有概括式规定分歧很大，核心在于第2条到底是不是概括式规定？《国家赔偿法》修改前，理论界从完善国家赔偿制度的善意角度，普遍认为第2条是概括式规定，[4]184-185即“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，认为其主要功能有两个：一是“违法行使职权”概括了致害行为的性质，使国家赔偿范围有了很大的解释空间；二是在损害结果维度上界定了国家对“侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害”承担赔偿责任，也可以增强国家赔偿范围的可解释空间。但是，实务界对此并不认同，因为如果承认第2条是概括式规定，那么国家赔偿范围毫无疑问将扩大，并与立法本意相违背。此外，在错案责任追究的重大压力之下，实务界不可能有意愿和动力支持这种共识，因此，有分歧是必然的。有鉴于此，第十一届全国人大常委会通过《关于修改〈中华人民共和国国家赔偿法〉的决定》对此作了重大修改：删除该条“违法”一词，并以“有本法规定的……情形”加以限定，从而消除“违法”一词带来的弹性和可解释空间，即从致害行为角度看，国家赔偿范围仅限于“本法规定的……情形”，这似乎在某种意义上支持了实务界的观点。

由于修改后《国家赔偿法》的第2条已经没有太大的弹性和可解释空间，是否将其做为概括式规定的讨论已经没有多大意义，因此，对国家赔偿范围概括功能的争论也已基本停止。就刑事赔偿范围而言，已经由该法第三章第一节的具体条文进行了相应的规定。因此，我国刑事赔偿范围的基本框架已经转化成肯定性列举和否定性列举相结合的单一列举模式。

二、肯定性列举与否定性列举的关系

如前述，我国刑事赔偿范围的基本框架是肯定性列举和否定性列举相结合的单一列举模式。从形式逻辑看，应当能够清楚地划定刑事赔偿范围：非肯定性列举应当等于否定性列举，非否定性列举应当等于肯定性列举，不应该存在“第三领域”[5]14或“灰色地带”。[6]279然而，无论在理论界还是实务界，围绕刑事赔偿范围的争论非常多，并招致很多学者的批判。最具代表性的观点是：现有刑事赔偿范围的基本框架不利于实践操作，原因在于肯定性列举与否定性列举之间存在灰色地带或第三领域，赔偿与否没有明确规定。此外，否定性列举规定中有“法律规定的其他情形”这一开放性的兜底条款，而肯定性列举规定中却没有，导致刑事赔偿范围界定的周延性不够。[7]客观地说，这些批判有部分合理性，确实存在一些应当给予赔偿而没有明确规定的情形。但是，有些争议其实是法律解释不当造成的。因此，准确理解《国家赔偿法》第三章第一节规定，即第17、18条（肯定性列举）与第19条（否定性列举）之间的关系，对保障公民、法人和其他组织合法权益意义十分重大。

《国家赔偿法》第17条和第18条分别就行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员侵犯公民、法人和其他组织合法权益，依法应当承担国家赔偿责任的情形作了具体列举，属对等的并列关系应无疑问。关键在于如何理解第17、18条与第19条之间的关系。对此，沈岿教授基于修改前《国家赔偿法》第2条是概括式规定的立场，假设了三种解释方案。[4]185-189方案一：肯定性列举为“虚”，否定性列举和概括式规定为“实”。对此，杨小君教授认为[8]14-15：第一，《国家赔偿法》对赔偿范围的界定不能依靠肯定性列举和否定性列举相加而得。在肯定性列举和否定性列举之间存在一个未明确规定的“第三领域”。第二，这个“第三领域”是否应纳入赔偿范围，就得依据概括式规定来确定，而概括式规定本身是肯定性的，“把否定列举中没有被否定掉的行为、权益、事项等统统纳入了国家赔偿的范围。”第三，《国家赔偿法》中的肯定性列举，在混合模式中，应当是举例和导向作用。沈岿教授对此有不同意见，认为这种解释明显有扩大国家赔偿范围的意向和价值取向，在总体上或许对受害人有益。然而，从现行《国家赔偿法》的列举式规定内容看，若否定性列举为“实”、肯定性列举为“虚”，凡未明确在否定性列举范围之内的情形，都可通过第2条规定，将其归入国家赔偿范围的话，将会得出与立法本意相悖的结论。方案二：概括式规定为“虚”，列举式规定皆为“实”。由于概括式规定较为原则和抽象，在确定其具体含义方面，还需要通过法律文本中的列举式规定进行配套的限定性解读。对此，皮纯协教授进一步解释：“我国《国家赔偿法》除在第2条中对国家赔偿范围作了概括规定外，又在第二章第一节中对行政赔偿事项范围作了详细列举。列举的法律效果有二：一是明确具体赔偿事项的范围，便于实际操作，以减少纷争；二是对第2条概括规定予以限制，将行政赔偿事项范围仅限于侵犯人身权与财产权的违法行政行为上。”[2]90由此，《国家赔偿法》中的肯定性列举和否定性列举，都有进一步厘定概括式规定的作用。《国家赔偿法》第2条中与国家赔偿范围相关的两个有待解释的问题：（1）哪些是国家机关和国家机关工作人员违法行使职权的行为（原因维度），（2）侵犯公民、法人和其他组织哪些合法权益、造成哪些损害（结果维度），都要通过挖掘肯定性列举和否定性列举的意义来解决。沈岿教授认为，这种方案在赔偿实务中较为流行，但却是机械、过分保守的，而且在事实上把《国家赔偿法》第2条的概括式功能彻底虚化了，使其在法律解释中没有实际意义可言，不利于在没有明显违背立法本意的前提下，顺应时势需要适度地扩张法定的赔偿范围，从而满足赔偿请求人正当的损害赔偿请求。方案三：发挥概括式规定适度的拾遗补缺作用。这是一个折衷方案，力图在“方案一”和“方案二”之间，探索出第三条道路，即在司法实务部门的“三步法”基础上，综合运用法律解释方法，既实现列举式规定适度的范围界定功能，又实现第2条概括式规定适度的拾遗补缺意义。

沈岿教授对方案一的批评是正确的，因为这种方案将导致国家赔偿范围明显超出了立法本意。例如全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生在《关于＜中华人民共和国国家赔偿法（草案）＞的说明》中明确指出，民事、行政审判中的错判赔偿、军事赔偿以及国有公共设施的致害赔偿，都不纳入国家赔偿的范围。[9]405而按照方案一解释，它们应当都属于国家赔偿的范围。沈岿教授对方案二的批评有待商榷，基于我国社会主义法治还有待进一步完善，执法队伍素质和能力有待大幅提高的现实考量，赔偿实务部门严格执行国家赔偿法第三章第一节的规定本身无可厚非，那种希望进一步扩大赔偿范围的意愿虽然可以理解，但是如果这种解释导致与立法本意相违背，就应该予以否定。方案三的初衷是希望利用修改前《国家赔偿法》第2条，适当解决刑事赔偿范围过小的问题，对落实宪法“国家尊重和保障人权”的立法精神具有促进作用，但是在我国社会主义法治体制还有待进一步完善的情况下，这一做法执行起来显然还有很大障碍，因此具有一定的实践局限性。

其实，上述三种解释方案都有借助修改前《国家赔偿法》第2条达到扩大赔偿范围的意图，但却有可能造成赔偿范围过度扩张，与立法本意有根本冲突，因此并不可取。就刑事赔偿范围而言，这些解释方案还忽略了一个关键性问题：第17、18条与第19条之间的关系。基于修改后《国家赔偿法》第2条已经没有太大的弹性和可解释空间，其概括功能基本丧失的现实情况，在研究刑事赔偿范围基本框架时，已经无需考虑，起决定作用的是第17、18、19条的具体内容。因此，准确界定刑事赔偿范围的关键在于如何正确理解《国家赔偿法》第17、18条与第19条之间的关系。

在刑事赔偿范围研究中，论者们往往把第三章第一节中的肯定性列举（第17、18条）与否定性列举（第19条）看作对等的并列关系。如果这是正确的，那么从集合概念角度看，必然推出这样的结论：非“肯定性列举”即“否定性列举”，非“否定性列举”即“肯定性列举”，也就是说凡不属于第17、18条之列的，都应当属于第19条之列；反之，凡不属第19条之列的，都应当属于第17、18条之列。按照这种逻辑关系，在刑事赔偿范围上不会出现“第三领域”或“灰色地带”，但现实中却存在“第三领域”或“灰色地带”，因此把两者看作对等的并列关系是有缺陷的。既然如此，那么肯定性列举与否定性列举到底是什么关系？

如果仔细研究《国家赔偿法》第三章第一节中的具体内容，很容易发现肯定性列举与否定性列举其实属递进关系，即第19条是对第17、18条的补充说明，也就是对第17、18条的例外规定，相当于《刑法》第13条中的“但书”。因此，我国《国家赔偿法》界定刑事赔偿范围的基本框架是以肯定性列举为基础，以否定性列举为例外或补充的单一列举模式。具体说，第19条第（一）、（二）、（三）项是对第17条第（一）、（二）、（三）项和第18条的补充说明，第19条第（四）、（五）项是对第17条第（四）、（五）项的补充说明；第19条第（六）项是对国家免责事由的兜底条款，防止因立法不周延而造成国家承担不应当承担的赔偿责任的情形出现。事实上，这种逻辑思路也正是刑事赔偿实务中的基本做法。

基于肯定性列举与否定性列举属递进关系的逻辑前提，我们认为，在司法实务中可以采取“二步法”确定刑事赔偿范围。第一步，审查该事项是否符合《国家赔偿法》第17、18条规定：若不符合，则不属国家赔偿范围，应当予以排除。第二步，经审查，若该事项符合《国家赔偿法》第17、18条规定，则应进一步审查是否符合《国家赔偿法》第19条规定：若符合，则国家不承担赔偿责任；若不符合，则属国家赔偿范围，应当给予赔偿。例如赔偿请求人以错误逮捕为由申请国家赔偿，刑事赔偿案件承办部门首先应当审查其申请是否符合《国家赔偿法》第17条第（二）项规定，若不符合，则国家不承担刑事赔偿责任。第二步，若符合《国家赔偿法》第17条第（二）项规定，则应进一步审查其是否符合《国家赔偿法》第19条规定：若符合，则国家不承担赔偿责任；若不符合，则应当承担赔偿责任。

三、对《国家赔偿法》第三章第一节部分条款的具体解读

《国家赔偿法》修改后，最高人民法院和最高人民检察院均出台了新规定，给实务部门准确掌握刑事赔偿范围带来了较大的影响，特别是《人民检察院刑事赔偿工作规定》被废止后，如何准确界定刑事赔偿范围对实务部门而言变得尤为关键。因此，有必要对部分有分歧意见的条款进行具体解读。

（一）对“情节显著轻微，不认为是犯罪的”人采取强制措施，国家应否承担赔偿责任

根据《刑事诉讼法》第15条第（一）项规定，对“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”，应当“不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪”，而“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”属于不构成犯罪的情形，[10]92既符合《国家赔偿法》第17条第（二）项规定：“对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的”，又符合该法第19条第（三）项规定：“依照刑事诉讼法第15条、第142条第二款规定不追究刑事责任的人被羁押的”，因此对“情节显著轻微，不认为是犯罪的”人采取强制措施，原则上国家不承担赔偿责任。立法者之所以区别对待的原因在于：“情节显著轻微”的行为虽然“不认为是犯罪”，但并非对社会没有危害性，因此当事人被羁押是咎由自取；此外，“不认为是犯罪”的结论往往是在侦查、起诉或审判等环节接近结束的时候得出的，并非一开始就可以获得，因此前期侦查羁押存在一定的合理性。但是，也有学者提出异议：一是“不认为是犯罪”的无罪，与其他情形下的无罪都是法定无罪，应该同等对待；二是规定“不认为是犯罪”的羁押不赔偿，其理论根据是有“过”则赔、无“过”不赔，但是刑事赔偿奉行结果归责原则，不以羁押时是否有违法或过错为依据；三是容易成为司法机关规避赔偿责任的借口。[8]91客观地说，第一、二点理由很牵强，其实“情节显著轻微，不认为是犯罪”的无罪与“无辜”性质完全不同，前者无罪但有“过”，后者则无罪且“无辜”，因此法律上区别对待理所当然；从归责原则看，刑事赔偿也并非完全奉行结果原则，而是违法原则与结果原则相结合，且结果原则中的“结果”不等于“无罪”，而应该是“无辜”。不过，担心会成为司法机关规避责任借口的主张却有一定道理，因为司法机关只要证明当事人存在违法情形，就可以免除赔偿责任。但是，通过羁押合法性审查，应该能够防止司法机关规避责任。例如检察机关对不符合“有证据证明有犯罪事实”、“可能判处徒刑以上刑罚”等条件的犯罪嫌疑人批准逮捕，结果被认定“情节显著轻微，不认为是犯罪”的情形，就应当承担赔偿责任。

（二）如何理解和适用《国家赔偿法》第19条第（五）项规定：“因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的”

《国家赔偿法》第19条第（五）项是对第17条第（四）项的补充说明，即对“刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的”，受害人一般“有取得赔偿的权利”，但是如果“因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的”，那么国家不承担赔偿责任。通常情况下，公民自伤、自残等故意行为是指犯罪嫌疑人、被告人、正在服刑的罪犯为达到某种目的，在没有任何外力强制或者胁迫的情形下，将自己弄伤弄残的行为。[9]201在认定公民自伤、自残等故意行为时，必须把握三点：一是公民自伤、自残等应当是故意所为。在司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人、正在服刑的罪犯往往出于不良动机，如为了实现取保候审、保外就医、监外执行等目的而故意采取自伤、自残等行为，与司法机关及其工作人员执行职务的行为无必然因果关系。二是公民自伤、自残等故意行为，既可以是自己实施，也可以是授意他人实施。三是对公民自伤、自残等故意行为，司法机关及其工作人员无过错。但是，如果公民自伤、自残等故意行为是司法机关及其工作人员违法行使职权造成的，就不能引用本规定而免责。例如在刑讯逼供中，犯罪嫌疑人、被告人因不堪忍受肉体或者精神痛苦而自伤、自残甚至自杀的，就不能免除国家赔偿责任。在这种情形下，公民自伤、自残或自杀等故意行为是司法机关及其工作人员违法行使职权所造成的，应当按照《国家赔偿法》第35条，适用国家侵权精神损害赔偿。在认定公民自伤、自残等故意行为是否是司法机关及其工作人员违法行使职权所造成的过程中，还应当注意“违法行使职权”与工作作风和态度之间的差别，对仅仅因为不满司法人员的工作作风和态度而自伤、自残或自杀的，国家也不承担赔偿责任。此外，对司法机关及其工作人员怠于履行职责或者存在某种过失，使被监管人员或正在服刑的人员不堪忍受其他被监管人员或服刑人员的殴打和虐待而自伤、自残或自杀的，国家一般不承担赔偿责任，但是从维护社会稳定出发，可以根据具体情况给予适当补偿。

（三）检察机关依照《刑事诉讼法》第173条第三款规定，错误移送有关主管机关没收违法所得的，是否属于《国家赔偿法》第18条第（一）项规定之情形

按照《国家赔偿法》第18条第（一）项规定，行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员“违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的”，受害人有取得赔偿的权利。为了保证刑事诉讼活动的正常进行，刑事诉讼法赋予了司法机关对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的权力。对违法采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的，国家应当承担赔偿责任，一般没有多大争议。在司法实务中，争议较大的是检察机关根据《刑法》第64条，以“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”③为由，按照《刑事诉讼法》第173条第三款规定，错误移送有关主管机关没收违法所得的案件，检察机关是否应当承担赔偿责任？错误移送包括两种情形：一是不应该移送处理而移送处理。例如本来不属于违法所得，检察机关错误地移送主管机关处理，结果主管机关作为违法所得而没收；二是移送对象错误，即应该移送给甲机关而错误移送给了乙机关。我们认为，对第二种情况，检察机关移送对象错误，属程序上的错误，并不影响实体上对“违法所得”的“没收”结果，国家不承担赔偿责任。对第一种情况，检察机关把“合法所得”错误认定为“违法所得”，并移送主管机关决定没收，属实体上的错误，国家应当承担赔偿责任。但是，关键在于如何适用赔偿程序，即是适用刑事赔偿程序还是行政赔偿程序？按照《国家赔偿法》第9条和第21条规定，确定赔偿义务机关的基本规则是侵权实施者原则，即以侵权实施者为赔偿义务机关。就此类案件而言，职务侵权行为的实施者有两个，即检察机关和主管机关，从逻辑上讲可以采取共同赔偿的办法，但是没有法律依据。其实，《国家赔偿法》在设定赔偿义务机关时，遵循了一个重要原则——“责任递进转嫁原则”，即如果先后有数个国家机关侵权时，尽管前一国家机关实施了侵权，但是由于后一国家机关没有终止侵权，导致侵害得以继续，故前一国家机关的侵权责任应当一并转嫁给后一国家机关。如逮捕后存疑不起诉案件，尽管侦查机关刑事拘留也可能侵权，但是由于检察机关在批准逮捕时，没有终止这一侵权，因此侦查机关刑事拘留的责任一并转嫁给检察机关。基于此，可以认定主管机关为赔偿义务机关，并据此确定具体的赔偿程序。但是，从维护社会稳定出发，检察机关作为关系人应当参与协调处理。

注释：

① 《日本国家赔偿法》第1条第（一）款规定：“行使国家或者公共团体公权力之公务员，就其执行职务，因故意或过失不法加害于他人者，国家或者公共团体对此应负赔偿责任。”

② 《韩国国家赔偿法》第2条规定：“公务员执行职务，因故意或过失违反法令致使他人受损害；或者，依汽车损害赔偿保障法之规定，公务员有损害赔偿责任时，国家或地区自治团体应当依法赔偿其损害。”

③ 对检察机关能否引用《刑法》第64条处理“违法所得”，在理论界和实务界都有较大争议，焦点是如何解读“犯罪分子”。

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