论我国人权法律保护中的软法因素

周 昕

（武汉行政学院，湖北 武汉 430023）

人权理念的物化和依法治国方略的全面推进需要综合运用经济、社会、行政、法律等多种手段，其中最为重要的是法律手段，实现人权的法律保护是尊重、保障、发展人权的必由之路。法律是人权观念普及化的重要途径，是人权价值规范化的基本手段，也是人权秩序持续化的有力保障。纵观人权理念的发展演进，从观念化人权到制度化人权，再从制度化人权到法律化人权，这是人类法治文明所铸就的一段辉煌历程。当人权通过权利推定从朴素的自然诉求被提升为基本的宪政权利之后，如何具体保障这一权利，便成为新时期法治建设亟待解决的现实问题。而软法的出现，不仅能够有效弥补传统法律的缺陷，更为人权法律保护指明了新路径。

一、国际、国内人权法律保护实践中的软法因素

近年来，作为现代法治文明语境下的新名词——“软法”（Softlaw）开始在社会生活的各个领域大量出现，对公民、法人和其他社会组织的权利与自由产生了日益深远的影响。法国学者Steve Martin认为，软法是指“原则上没有法律约束力，但有实际效力的行为规则”[1]，它不具备典型意义上法的基本特征，不一定由国家立法机关制定，不一定由国家强制力保障实施，不一定由法院裁决其实施中的纠纷[2]，因此是一种活的法，一种柔性的法。国内学者黄学贤认为，软法是由国家机构或者非国家机构制定或者形成的、不具有法律约束力或者司法执行力的行为规范，主要包括裁量基准、法律惯例、公共政策、自律规范、专业标准和弹性法条等[3]（P78）。现实生活中的软法主要包括：国际法（包括国际法中不确定的规则和原则、国际性宣言和议程等等）、民间法、法律意识与法律文化、道德规范、缺乏硬性的既成法（包括法律责任缺失的法和仅有实体性权利宣言而无相应程序保障的法，如白皮书、议定书、会议决议等）、执政党的政策等柔性规范。总之，软法既包括国际法和国内法的某些内容，也包括缺乏可行性机制的规范、政策和制度，它不具备完整的法律规范要素特征，不能将其等同于法律化本身。

人权法律保护中的软法，主要包括与人权相关的、非法律性的指导原则、规则和行政政策，包括诸如政府、政党及各类国际组织提出的非正式指导方针、信函、操作备忘录、指令、守则和口头指示等形式[4]（P116）。例如1948年《世界人权宣言》第5条规定：“任何人不得加以酷刑，或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或处罚。”[5]（P4）1989年《哥斯达黎加促进和平与可持续发展的人类责任宣言》序言规定：“应认识到国际社会确认人类有在保障尊严和福利的环境中生活的基本权利”；1991年《关于国际环境法的海牙建议》原则1.3b规定：“国家应该承认对于确保健康、安全和可持续生存与精神福利的个体与集体的基本环境人权”[6]；2005年亚洲议会和平协会通过的《亚洲国家人权宪章》强调尊重生存权、发展权、教育权等等。在我国，保障人权已经写进了《中国共产党章程》和党的十五大、十六大、十七大报告，还写进了“十一五”、“十二五”规划纲要等重要纲领文件。2009年4月和2012年6月，我国分别发布了《国家人权行动计划（2009—2010年）》和《国家人权行动计划（2012—2015年）》，这是专门从人权角度提出的国家发展规划。党的十八大报告进一步将“人权得到切实尊重和保障”确立为全面建成小康社会的奋斗目标；2013年5月颁布的《2012年中国人权事业的进展》则首次提出“生态文明建设中的人权保障”，这些都属于软法在人权法律保护中的具体表现。

近10年来，软法在欧洲人权治理语境中被频繁使用。在欧盟人权法律实践中，软法通常是由专业人员主动提出，或者与消费者和国家协作，或者根据国家的授权草拟，根据双方之合意加以适用的一系列文件[7]。Rene Seerden认为，软法是欧盟治理的一种重要手段或工具（Community SoftLawInstruments）。1992年《欧盟条约》中规定的建议、意见、一般行动纲领、中长期框架计划以及大量的无《欧盟条约》法律基础的决议、指南、宣言、行为准则等均属于欧盟软法的范畴。这些形式的软法具有一个共同特征：不具有完全的法律上的约束力，但也并非完全没有法律效力[8]（P273）。欧盟的各种准法律性文件，如行动守则、指导方针、通信等都是软法，1987年《欧洲防止酷刑和不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》赋予“欧洲防止酷刑委员会”查明案件事实和发布报告的职能，从而对缔约国的司法实践提供指导[9]（P118-119）；1997年欧盟《保护基本自由联合宣言》规定“将把保护基本权利放在头等重要的位置”[10]（P109），以及1997年《阿姆斯特丹条约》所确定的非歧视原则和保护个人关于个人数据的处理和自动移动的权利等等。这些文件对欧洲委员会如何运用其权限，如何在裁量的范围内履行自己的职责等做出指示。由于软法在欧洲人权治理中被广泛运用，欧盟开始进入一个全新的“软法时代”（Era of Soft Law）[11]。

在当代中国人权法律保护进程中，软法的重要性日益彰显。罗豪才教授曾对国家立法中软法所占比重展开实证分析，涉及市场监管，财政-税务和金融-教科文体-城乡建设-司法行政-公安-医药卫生-农业等8个重要公法领域的84部法律（占现行229部法律中的36.7%），135部行政法规（占现行669部行政法规中的20.2%），92部地方性法规和189部规章。在这500部立法中共有20482条，其中软法条款为4328条，占21.13%[12]。随着时代发展，软法规范所占比例正呈逐年攀升趋势。例如，为建构“服务型政府”，保护行政相对人权益，减少不必要的行政规制，早在2003年出台的《行政许可法》即予以了法律上的认可和确定。该法第13条规定，在四种情形下行政机关对市场的管理应逐步由硬性规制（行政许可）向柔性社会自律、自治转变：一是公民、法人或者其他组织能够自主决定的；二是市场竞争机制能够有效调节的；三是行业组织或者中介机构能够自律管理的；四是行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。在此四种情形下，立法机关对相应事项应尽可能不设立行政许可；行政机关应尽可能不实施行政许可。由此可见，随着社会管理范式的不断创新，软法治理机制在整个人权保障体系中发挥着越来越大的作用。

二、人权法律保护中硬法与软法关系辨析

相对软法而言，人权法律保护中的“硬法”（Hard law）是指建立在效力层级原则和单向传达的基础上，由国家机器保障实施，具有普遍性强制约束力的人权法，宪法、法律、法规和绝大部分规范性法律文件都属于硬法。硬法只能经法定程序由立法机构创制，具备完整的法的要素特征（包括法的形式要素、内容要素和效力要素），是符合法律化本身要求的法律规范，具有完整的法律规则的内在逻辑性。软法的出现，为人权法律保护开辟了一条新路径，也为硬法的完善、变迁与发展指明了方向。

1.软法代表了通向硬法之路的“渐进式发展”[13]

在传统的管理型国家理论中，法律与强制力是密不可分的。作为规范社会的重要武器之一，法律总是以强力的形象出现，这也决定了长期以来硬法成为法定固化的主导者。但事实上，为了适应现代社会治理的需要，法的形态是多元的，法律规范除了包括建立在等级制和单向传达基础上、具有强制约束力的硬法外，还包括没有罚则和法定约束力、不依靠国家直接强制实施的软法。人权涉及到人与人之间、人与自然之间、人类代际之间错综复杂的关系，建立统一的、强有力的硬法规范体系绝非一朝一夕就能实现。软法可以通过模仿、对话和学习实现规范扩展，确立弹性的、包容差异性的横向制度安排，从而促进社会性的学习过程并且加速网络的形成，尤其是近年来开放协调机制（OMC）在欧盟国家得到广泛运用，在公共治理中推行以目标为导向、进程灵活的软法模式，能够为人权的法定固化奠定充盈的制度基础和良好的社会环境。

2.软法能够充分弥补硬法缺位

随着人类社会关系变动日益频繁，硬法覆盖的广度和深度始终是有限的，需要软法对其做出有益的调整、完善甚至是补缺、换位。硬法在传统的管理型国家能够较好地担负维护社会秩序的作用，但是其单一的“命令——服从”一元结构无法满足人权主体多元化对当代社会治理的诉求。此时，硬法的缺位具体表现为：第一，硬法具有滞后性，其依据是以前预设的固定条件，一旦这种预期的硬法规范和社会现实之间差别过于悬殊，如果仍然施行强行性的规范就会适得其反。第二，硬法往往是外在于行为主体的，如果行为主体不将硬法规范内部化，法律的执行会非常困难；如果已经将硬法规范内部化，可能就没有必要予以执行了[13]。第三，硬法一旦施行就很难修改，而社会情势的变迁特别是人类赖以生存的自然环境的变化需要可持续发展立法不断进行自我调试和修正，以实现最优的法治目标。相比而言，软法的开放性、多样性、灵活性和自我调试性能够在很大程度上起到辅助硬法的作用，能够减少协商的障碍，降低社会成本，提升制度的整体正当性[14]。

3.软法能够有效矫正硬法失灵

在硬法的直接作用下，国家通过法律下达明确指令给公民，要求公民为或者不为，公民应当遵守，否则就会直接接受制裁和惩罚；但软法却与国家强权机器剥离，它不依靠国家权力去强制施行，也没有规定否定性的法律后果和制裁措施，而主要依靠公众的自觉自律、社会道德观念的驱使，以及具有内部约束力的集体规定或社会舆论等其他外部力量的监督、制约和影响，在调整某些特定的社会关系时往往比硬法更有效率。例如，1960年代在国会立法迟迟不能出台的前提下，美国各大民权组织联合提出“环境正义运动”宣言，反对向有色人种和贫民生活区转嫁污染，收到了良好的效果[15]。此时软法就及时弥补了硬法失灵的缺陷，顺应了社会情势的变迁，通过填补硬法空白、修正硬法不足、丰富硬法细节等方式回应了人权法律保护的现实需要。可以认为，如果法律体系中只有硬法规范而缺乏软法规范，那么人权保障将失去生机与活力。

三、在软法与硬法的契合中共同推进中国人权的法律保护

建立中国特色社会主义法律体系，依法保障人权，是中国人权事业发展的重要基础。既然软法在人权法律保护进程中具有如此重要的作用，那么能否完全用软法来取代硬法呢？答案是否定的。相比硬法，软法的实施依赖于不确定的柔性规范，往往具有更多的消极和惰性，法的实施效果容易与预定目标相偏离。软法的消极作用主要表现在：第一，软法的语境不够明确和清晰，缺乏足够的立法技术支撑，无法为守法者和执法者提供可预期性和可靠的行动框架；第二，软法虽然是用于实现一定效果的机制，但是回避了正式的责任制度[13]，缺乏对违法行为的震慑和打击力度，不能有效抑制违法行为的发生；第三，有些软法因为无法在社会生活中真正得以施行，缺乏切实的权利救济保障机制，在客观上造成了“有法不依”、“有法难依”的现象，导致社会公众对法制缺失的不信任；第四，有些软法在事实上是与硬法相冲突和矛盾的，却在社会中使用直接的柔性强制办法和非正式暴力强行实施，造成了激烈的法律冲突甚至出现法治危机[16]。有鉴于此，在人权法律保护进程中，应统筹协调处理好软法与硬法的关系，既不能把二者简单等同，又不能把二者完全割裂、对立起来；应充分提炼两种法治资源，发挥运用各自优势，实现软法与硬法的有机契合、相辅相成。当二者在现实中发生矛盾和抵触时，既要坚持法律至上，维护法律的稳定性和权威性，又要根据社会环境变迁，结合新的政策，广泛参与国际和地区间的人权对话，汲取民间法的宝贵经验，适时地对既成法律作出修订，使软法和硬法趋向和谐，共同发展。具体而言：

1.将硬法和软法共同纳入中国特色社会主义法律体系

中国特色社会主义法律体系，是指以宪法为统帅，以法律为主干，由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机统一整体。1997年9月，党的十五大提出建设有中国特色社会主义法律体系的目标；2011年3月，全国人大常委会委员长吴邦国在十一届全国人大四次会议第二次全体会议上宣布，中国特色社会主义法律体系已经形成。在硬法领域，截至2012年底，中国已制定现行宪法和有效法律243部、行政法规721部、地方性法规9200部，涵盖人权保护主要方面的法律部门基本齐全，人权保护的硬法框架基本建立。在软法领域，党的十八大进一步将“人权得到切实尊重和保障”确立为全面建成小康社会的奋斗目标，以社会建设为依托，以逐步保障和改善民生为重点，关注生态文明建设，把各项人权事业融入中国特色社会主义法律体系之中。例如，为保障公民健康权，国务院颁布了《全民健身计划（2011-2015年）》，大力推进全民健身事业；为实现公民受教育权利进一步得到保障，出台《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020年）》，确保政府教育投入快速增长；为加大对妇女儿童人身权利的司法保护力度，制定出台了《中国反对拐卖妇女儿童行动计划（2008-2012年）》和《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》等。由此可见，无论是软法还是硬法，都是基本的社会控制体系的组成部分，都必须尊重和体现宪法精神，贯彻人权观念，遵循共同的法律价值与法治原则，诸如尊重和体恤人的生存权、发展权和其他政治权利，确保司法公正和程序正当等等。2013年以来，我国劳教制度即将终止，户籍制度和信访制度改革逐步深入，立法工作日益民主化、科学化、体系化等都昭示着法治文明的进步，必然会为人权法律保护营造更为广阔的发展空间。

2.在人权法治实践中充分发挥软法的优势

2010年以来，最高人民法院和最高人民检察院先后实施了“案例指导制度”，通过筛选典型案例，指导和统一案件的审判，这被视为确立中国式判例制度的开端。在大陆法系国家，判例是成文法的必要补充，被称为第二法源。而案例指导属于司法判例的范畴，属于典型的软法。由此可见，当代中国人权法律保护应充分重视软法之治，寻求更多协商、运用更少强制、实现更充分的自由。要坚持以法治为保障，以公平为基准，积极探索符合中国人权事业特征的软法治理模式。当制定硬法的条件不成熟时，软法能够发挥先行先试功能，率先制定出原则性的规定，付诸实践检验，为硬法的出台积累经验；在硬法的条文过于笼统、抽象的情况下，软法可以通过缜密的规则对硬法做出解释，使硬法相关规定具体化，更加便于实际运作；对于硬法中需要时常顺应实际状况做出调整的部分，立法者可以有意地将其留给软法来做出规定，通过软法填补硬法留出的空白从而保持硬法的稳定性。

3.积极推动软法和硬法之间的互相转化

作为人权法规范的两种常态，软法和硬法的相互转化能够确保法律充分兼顾稳定性与适时性，既容易获得公众的认同，又有助于保持法律权威[17]。例如，在我国加入WTO以前，为保障公民身体健康，对于汽车尾气排放仅有一些行业内部的标准；加入WTO以后，这些软法必须严格按照WTO技术指标的要求转化成具有强制性的硬法；又如关于计划生育的规定，如果条件成熟，这一硬法也可能逐渐削弱其强制性特征而转变为以倡导性、激励性为主的软法。总之，软法与硬法之间的互相转化必须视有待调整的社会关系的性质而定，转换时还需要对软法或硬法进行相应的立法技术处理，而不能盲目照搬。

4.构建混合型法律实施机制，促进软法和硬法协同发展

徒法不足以自行，人权的特殊权利构造和所调整社会关系的特定性决定了必须由软法与硬法共同维护人权秩序。软法和硬法分别代表了不同的治理机制，只有软硬兼施、刚柔并济的混合型法律实施机制才能有效调整社会分层复杂化、利益冲突多样化、发展模式可持续化的社会关系。这种混合型法律实施机制摈弃了过去单纯依靠命令的强制模式和单线思维方式，注重权利主体的多元化，强调协商与民主、对话与互动，使人权保护工作更加鲜活、更富有时代特色。这一法律实施机制的转变，赋予了传统法律以生机和活力，将人权法从固定的书面文本转化为现实生活中活的行为规则，使得软法和硬法紧密契合，各展其长、相得益彰，共同推进人权法律保护发展。

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