刑事和解制度的法社会学分析

张 训，齐晓伶

（1.淮北师范大学，安徽 淮北235000；2.北京师范大学，北京100875）

近年来，随着法律治理化理论的勃兴，刑事和解制度成为学界热点话题。学者们结合刑事责任理论等基础学说，融合域内外经验，探寻刑事和解的理论根基、制度构建和价值取向。一些基层司法机关也在对刑事和解制度进行试点并在践行中积累了一定的经验。在构建和谐社会主旨的助推下，刑事和解理论显示了强大的生命力。但作为一种发轫于西方的现代司法制度，刑事和解在中国建构显然无法忽视其传统因素和脱离现实基础，否则其沾染西方学说色彩的基础理论研究将后劲不足，而仅适用于轻微刑事案件的实践模式也必然侵蚀其价值根基，并最终有损于中国法制体系的继承性和统一性。实际上，以被害人谅解为前提的现代刑事和解制度就是建立在一定基础上的社会事实。而在社会的整体结构中，刑事和解制度也只是作为一个分支系统，而不可能也不可以独立于社会之外。从功用主义立场看，司法制度的运作目的是为了维持社会的有效运行。基于此，无论是对刑事和解传统根基的挖掘还是对其现实基础的剖析都必须还原在社会语境中，并最终以社会效用为评判标准。因而，借用社会学的研究方法将有助于凸显刑事和解在修复社会关系、抚慰被害人、消解或者缓解社会矛盾中所起的重要作用。

一、刑事和解制度的传统根基

（一）中国传统文化的浸润

注重社会和谐，是数千年中华法文明的一大显质，其核心是“和合思想”与“无讼”。“和合”两字自我国春秋时期开始连用，其包含了和谐、和睦、和平、合作等义。“和合”思想并不主张消弭事物之间的差异，相反，其存在前提就是事物普遍的差异性，是通过矛盾的克服与解决，形成总体上的和谐状态［1］。儒家力倡“天人合一”观念，即天、地、人是融为一体的，天地万物都是和谐有序的，人们理应顺应自然并谋求人与自然的和谐、人与人的和谐。这种和谐世界观反映到法律文化上，便形成了息讼观念，认为诉讼是对这种和谐的破坏。《易经》中写道“讼，终凶”，认为争讼终究不是好事，法律是用于平息争讼的“必要的恶”。于是当人与人之间、人与社会之间产生了冲突和对立，“和为贵”便作为解决争端的原则，并且受到人们的推崇。长此以往，“万事和为贵”便成为中国人的信条。孔子亦言，听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。孔子的“无讼”思想是通过听讼达到消除争讼的目的，通过利用法律达到消除法律的目的。

（二）中国传统诉讼观念的延伸

人与人、人与自然的和谐状态与自然之道紧密结合，而与诉讼相排斥，因为诉讼在传统中国被公认为是对自然之道的背离。无论是统治者还是家族势力都信奉“以讼为耻”的观念。在传统社会，讼事的多少往往被封建统治者视为治乱的标志。一般来说，讼事多则标志世道大乱，统治者无能或政治黑暗。在他们看来，只有一个没有纷争、诉讼的社会，才能达到和谐、安定和有序［2］。在以往时代统治者看来，若不能使民无讼，莫若劝民息讼。各级地方官吏也以减少诉讼为己任。中国民间所流传的“恶人先告状”“屈死不告状”“一辈子官司几辈子仇”的谚语正是这种意识的反映。可以说，“无讼”成为中国传统法文化中最核心的诉讼观，而恰与现代合作式司法的某些思想相契合，亦为当下合作式司法提供了原始注脚。

（三）中国传统社会根基的延续

“无讼”之所以能够成为一种颇具渊源并至今薪火相传的文化，是有其客观社会条件和心理基础的。自洽的小农经济是“无讼”观念产生的经济根源。古代中国经济上小农性概因统治者的重农抑商政策，结果必然导致整个社会机制的农业特质，全社会呈现出农业态势。农业社会和农业态势的最突出特征就是自给自足。封闭的农耕方式，使人们以乡为基本生活单位，以土为基本生活来源，血缘、地缘、亲情是人们交往的主要纽带。这种以乡土为基本生活构架的居住方式使人们形成一个相对稳定的熟人社会。在这种以熟人为基本构成的生活群落中，法律几乎无用武之地。人们更看重的是面子、人情、关系。即便有了纠纷，人们也往往寻求诉讼之外的方式，即借助村规、民约和族规等“民间法”以“私了”方式加以解决。

二、刑事和解制度的现实基础

当下中国社会虽然基本上完成了国家层面上的合法性重构，但不可否认，熟人社会的样态仍然存留。加之中国尚处于社会的转型期，一定程度上法治践行不力，因而，纠纷解决的民间机制仍有生存空间。

（一）民间纠纷解决机制的现实存在

费孝通先生对中国乡土社会的权威进行了高度概括：“中国乡土社会有着两条平行权威来源的结果，使社会秩序建立在两个不同的水平上。群众的日常生活受到社会权威的调节，同时，政治权威通常局限于衙门的行动。除了一些暴君外，朝廷并不干涉社会上的事情。一般而言，一个好皇帝除征税之外，就让人民自治了。政治权力是用暴力得到的，并且是征服者与被征服者的关系；而社会权威是建立在个人一致和共同理解的基础之上的社会规范。”［3］传统基层社会中的族权、乡土社会中的地方势力（甚至包括恶势力）等典型和非典型社会权威，虽然被新政权归结为“落后”的表现加以批判，但市场经济一时间也难以荡清中国几千年来积淀的熟人和关系网情结。加之基层社会公共权力结构的离散性，导致国家权威在向基层民众传递过程中力道大幅耗弱，民众无法时刻感受到法治社会的恩惠，反倒是法治化践行不力，导致人们产生法律信仰危机。当然，这是传统社会向法治社会转型必然要经历的阵痛，但是务实的民众更倾向于将纠纷按照惯常的习性诉之于民间权威。如此，解决纠纷的民间机制有了生存的现实空间。

（二）国家刑事政策的支持

作为我国当前的刑事政策，“宽严相济”是要求对刑事案件以及刑事被告人的处理当宽则宽，该严则严。“宽严相济”是关于刑事实体法适用的刑事政策。然而，刑事法治化还要兼顾程序。刑事程序的合理设置与实施，是实现“宽严相济”刑事政策的重要保障。刑事程序有刚性与柔性之分。刑事实体法的贯彻与实施效果取决于刑事程序的柔和度。合作式司法的出现，增加了刑事程序程序的柔性。刑事程序以控诉方与被告方的诉讼对抗为中心展开，而在理性的司法程序中，控诉方与被告方也可以采取特定的非对抗的方式实现某种“合意”，从而使案件得到妥当处理。这就要求将对话与协商的机制引入刑事程序，从而提高程序柔性，以被告能够自愿接受的方式实现公正。这种合作式司法方式，在现代社会协商与对话机制充分发展的情况下，具有良好的社会基础，同时从实现刑事政策的角度看有重要的应用价值。国家以比较宽缓的方式去实现个案中的刑罚权，而相关当事人承认这种具体的刑罚权的正当性并协助其实现。在这个意义上，合作式司法是“宽严相济”刑事政策贯彻实现的一种重要途径［4］。刑事和解制度中的“被害人谅解”无疑是践行合作式司法的一条鲜明路径。

（三）当下刑事法理论、刑事立法与刑事司法实践的支撑

法学界关于恢复性司法的探讨为中国刑事和解制度的构建积累了理论经验。而学界关于辩诉交易的讨论使得人们对辩诉交易制度的生长环境、内在机理、采用辩诉交易制度的利弊得失有了较为全面的认识。这些体现现代司法精神的研究为刑事和解制度的司法践行提供了学术支持。

我国刑事立法也为刑事和解制度的构设做了一定的铺垫。首先体现在成熟的调解制度上。调解作为一种古老而有效的纠纷解决手段，在我国颇具渊源，具有深厚的文化和现实底蕴。在长期的践行中，我国的调解积累了丰富的经验，形成了一整套的制度。在我国现行司法制度中，调解发挥着不可低估的重要作用。我国《刑事诉讼法》第77条和第172条分别对刑事附带民事诉讼和自诉案件进行调解作了规定，附带了对被害人的物质补偿和在自愿、合法、不损害国家、集体和其他公民合法权益情况下的自行和解［5］。而且刑事调解符合我国追求和谐的文化传统，与引进西方其他制度相比，具有与本土资源较易嫁接的优势。

其次体现在简易程序与普通程序简化审的设置上。1996年我国《刑事诉讼法》明确规定了简易程序的相关内容，之后又发布了《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》（以下简称《意见》）。该《意见》对粗糙的简易程序作了相当有意义的完善。一是增加了刑事被告人的程序选择权与实体处分权；二是在简易程序中注入了“合作”因素。《意见》第9条规定，人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。从学理上说，自愿认罪的被告人必然获得法院的从轻处罚，而且，法院的告知义务在一定意义上也确保了被告人的自愿性。这显然内含了一种互惠性的合作精神，一种法院与被告人之间的合作，即被告人认罪不仅可以尽早摆脱缠讼，还可获得较轻的刑罚，而法院也可以尽快结案，缓解积案的压力。我国又扩大了简易程序的适用范围，尽可能在审前程序中分流案件，以提高司法效率、更好更快地化解控辩矛盾，于是形成了普通程序的简化审，这种简易程序的扩大化也体现出了法院与被告人的合作态度和利益交换的契约精神［6］。

三、刑事和解制度的社会效用

以被害人谅解为核心的刑事和解制度作为一项恢复性司法措施，其所兼容的“以和为贵”的社会理念已然昭示了其强大的社会效用。为了更好地理解刑事和解制度在完善社会主义法治建设和进一步推动社会主义和谐社会的构建等方面所起的作用，笔者拟从以下几个方面略陈管见。

（一）对社会关系的修复

当前，摆在中国民众面前的不仅仅是继续加强社会主义经济建设，而和谐社会的构建已然成为建设现代文明的社会主义中国之核心命题。和谐社会主义的内涵极为丰富，要旨在于构建民主法治、公平正义、诚信友爱、安定有序、人与自然和谐相处的社会。和谐社会的旨趣要求应当及时修复为犯罪行为所破坏的社会关系。对被害人而言，修复物质的损害、治疗受伤的心理，是财产利益和精神利益恢复旧有的平衡；对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担法律责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益，从而恢复过去的平衡；对社会整体而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与犯罪人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。刑事和解制度所体现的恢复性司法理念正好契合了这一要求，它在中国司法实践中自发生成并迅速蔓延全国，成为一种事实上的公诉替代程序。显然，刑事和解制度在修复社会关系方面发挥着其他众多制度或者体制无法替代的作用。

（二）对社会成本的节俭

国家从立法和政策方面，加强对刑事和解制度的支持力度，其目的在于节省或减少诉讼交易成本和社会成本，实现外部性的内部化。外部性问题是现代经济学中经常讨论的一个重要概念。对外部性基本含义的一个通俗解释是，当一个人或一些人没有全部承担他的行动引起的成本或收益时，反过来说，有人承担了他人行动引起的成本或收益时，就存在着外部性［7］132。从资源配置的角度来讲，外部性会影响资源配置的效率。因此，在外部性存在的情况下，就应该对其加以矫正，目的在于尽量减少外部性对社会资源配置的扭曲影响，尽量使社会成本或收益接近私人成本或收益。于是，消除外部性的一个基本方法就是将外部性制造者所制造的社会成本和收益，变成他们自己承担和享有的私人成本和收益，即所谓的外部性内部化［7］133。因此，通过合作，人们就可以分享外在于他们的利益，从而将外部于社会的潜在利益内部化，社会财富就会增加。外部性内部化概念有助于解释国家为什么鼓励通过合作和交涉来解决纠纷的刑事和解制度，以及希望加强刑事和解制度在纠纷解决中的功能和作用。因为，当事人产生纠纷寻求通过诉讼解决，除了当事人自身所耗费的私人成本之外，国家也需要消耗更多的司法成本。根据“私人成本＋司法成本＝社会成本”的原理，可以通过减少私人成本和司法成本的方法来降低社会总成本。譬如诉讼成本，其中当事人所要承担的诉讼费用和司法人员办案为此支出的费用属于诉讼途径所耗费的社会成本。如果将这种社会成本内部化为私人成本，使双方当事人通过合作对自己产生的纠纷承担完全责任，就可以节约社会成本。刑事和解制度的本质在于当事人的合意，通过司法人员对当事人意思自治和协商一致的引导，有利于使解决纠纷的外在成本纳入私人成本之中，使纠纷解决的社会总成本减小。

（三）利于受害群体的社会回归

受害群体包括受害人本人及其亲属和社会关系人。受害人的被害除了受害人本人遭受直接的打击之外，创伤还会蔓延至其亲属和社会关系人。受害群体往往面临身体伤痕和心理创伤的双重修复。这也是受害群体的社会回归问题，特别是被害人的回归。被害人在遭受犯罪侵害后，会产生愤怒、恐惧、羞辱、绝望等多种不良情绪。如果遇到不良信息源的刺激，就会在心理上形成一个痛点并由此产生心理上的压力。如果被害人心理素质较差，缺乏调整外来刺激对心理不良影响的能力，就会造成人格上的变异，出现人格解组现象，形成心理损伤。通常情况下，作为对被害人心理产生作用的刺激信息来源，主要由外部因素组成的外源性刺激和外源性刺激影响个体心理后形成的内源性刺激两个方面构成。前者主要指被害人在被害后由于不能得到社会（周围人们）的同情和理解（原因是被害人有过错、犯罪人的行为在道德观念上并不受谴责、环境舆论对被害人不利、旧观念影响被害人的人格形象或者人格贬值等）而受到的不良待遇，对被害人心理所产生的消极影响［8］。因此，相对于犯罪人重新回归社会而言，被害人其实也有一个再社会化即重新回归社会的过程，通过这一过程，被害人可以逐渐消除对犯罪人的恐惧和仇视心理，化解对加害方乃至社会的不信任和恐惧心理［9］。被害人从心理上早日回归社会的进程，如果缺乏来自社会的理解与同情，就会因此困难重重。在现实生活中，个别被害人不仅未能得到社会的同情与帮助，反遭到社会（有时尽管是局部的）的歧视或者抛弃，而最终精神失常或厌世轻生。

而被害人回归社会需要具备多方面的条件。首先，就要从改变社会评价和调整被害人对被害事实的认知过程入手，使被害人能够以一个全新的视角去观察、认识自己被害事实的性质。刑事和解通过满足被害人被害后恢复物质和精神损害的要求，使其产生心理优势感，增强其重新面对社会生活的信心，坚定自己虽遭受侵害但却并未失去权利的信念，防止心理危机的加深。通过被害人和加害人面对面的沟通，犯罪人主动认罪，积极悔过并且赔礼道歉，被害人获得缓解精神痛苦和消除心理创伤的机会，这样满足了被害人被害后的精神需求。其次，以刑事和解的方式来解决刑事纠纷，与我国传统诉讼文化的“无讼”理念相符，也让社区其他成员感受到，正是被害人及其家属的同情心和社会责任感，在满足一定要求后原谅和宽恕犯罪人，才使犯罪人获得从宽处罚，能更好更快地回归社会，使犯罪所破坏的社会关系得以及时恢复，社区秩序重归平静，从而给予被害人及其家属更多的理解和同情，以便被害人更加顺利地回归社会。最后，对于绝大多数犯罪人而言，通过聆听被害叙说和最终获得从宽处罚，往往都能对被害人及其家属产生内疚之情和感激之心，许多人都会主动采取措施帮助被害人重新回归社会。

被害人本人的回归是整个受害群体回归社会的重心，因为受害群体都是围绕受害者构建的，即痛其所痛、乐其所乐。除了个别异常现象外，一般而言，受害人真正回归社会即代表着整个受害群体的回归社会。

（四）利于加害人一方的回归社会

严格意义上，加害人只能是犯罪者本人。所谓的加害人一方是指与加害人本人有着亲密或者紧密社会关系的人，包括加害人的亲属和其社会关系人。对加害人给被害人和社会所造成的伤害，加害人一方很难不受情感上或者经济上的冲击，而这种直接或者间接的冲击也会形成一种心理上的阵痛甚至创伤，由此加害人一方的回归也成为一个不容忽视的社会问题。不过，其中加害人本人回归社会是个特殊的问题，因为其除了真诚悔过并积极协助被害人回归社会之外，同时作为对社会关系的破坏者必须要承受国家层面给予的惩罚，其中可能包括刑罚，所以加害人本人的回归是一项更为复杂的社会系统工程。

［1］胡铭.刑事司法民主［M］.北京：中国公安大学出版社，2007：85.

［2］潘丽萍.中华法系的和谐理念［M］.北京：法律出版社，2006：38.

［3］费孝通.中国绅士［M］.北京：中国社会科学出版社，2006：40.

［4］龙宗智.实现刑事政策的程序保障［J］.法学，2007（4）.

［5］陈晓明.修复性司法的理论与实践［M］.北京：法律出版社，2006：224.

［6］任华哲，程媛媛.试论合作式司法在中国刑事实践中的发展趋势［J］.武汉大学学报，2008（6）.

［7］周林彬.法律经济学论纲［M］.北京：北京大学出版社，1998.

［8］王延君.论被害人被害心理的恶性变化［J］.求是学刊，1997（1）.

［9］陈瑞华.刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起［J］.中国法学，2006（5）.