司法对房地产居间纠纷案件相关困境的解决路径

毛海波

司法对房地产居间纠纷案件相关困境的解决路径

毛海波*

房地产居间法律纠纷中，当事人签订居间合同所附买卖协议是否意味着居间成功，居间格式合同的法律效力如何认定以及居间人因其行为导致委托人利益受损时如何承担赔偿责任，系司法审判的疑难问题。笔者从居间合同的法律性质入手，结合具体案例，明确只要交易双方签订了买卖协议，即使该协议并非政府部门规定的示范文本，亦表明居间人居间已然成功；居间格式条款并非属于法定无效的范畴，应为有效，但居间人是否可据此向委托人主张违约责任，尚需根据委托人的行为是否构成“恶意”跳单而定；如若居间人因其过错导致委托人利益受损，则需根据其过错程度承担相应违约责任。

居间 房地产买卖示范文本 格式合同 “恶意”跳单 损害赔偿

一、房地产居间服务成功与否的司法争论：签订居间合同所附买卖协议的性质探究

根据我国《合同法》第424条之规定，居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。由此可见，我国法律将居间合同分为报告居间合同与媒介居间合同。所谓报告居间又被称为指示居间，是指“提供、报告订约机会的居间”①崔建远：《合同法》，法律出版社2003年版，第472页。或者“仅为委托人报告订约机会的居间”。②魏振瀛：《民法》，高等教育出版2002年版，第554页。所谓媒介居间，是指居间人(称为媒介居间人)在委托人和第三人之间互寻、介绍和撮合,周旋于委托人和第三人之间,促使双方订立合同。③参见隋彭生：《合同法要义》，中国政法大学出版社2003年版，第608页。从当前实践分析，居间人为房地产买卖双方提供的服务兼具报告居间和媒介居间两种类型，其既为买卖双方提供订立合同的机会，亦撮合双方进行协商，最终达成买卖合同。

由此可见，一般而言，只要经居间方努力，出卖方和购买方签订了房地产买卖合同，居间人的居间义务已履行完毕，居间服务已然成功。因此，居间人往往将买卖合同作为居间合同的附件，要求买卖双方在协商一致基础上一并予以签署，以确保其取得居间报酬的权益。然而，由于当前各地的房地产管理部门皆会发布房屋买卖的示范文本，同时，从司法实践来看，居间人也往往会向买卖双方提供该示范文本，经买卖双方在该文本上签字确认后，提交房地产交易部门办理房屋的过户手续。因此，当前社会群体的普遍理解是，无论其前期签订了哪种类型及内容的协议，只要其最终未签署该示范文本，就足以说明居间人并未促成双方交易的成功。两种不同的理解必然发生碰撞，法院最近受理的两起案件即为明证。

第一起案件的原告为上海合富置业顾问有限公司（以下简称合富公司），被告为刘某。④参见上海市徐汇区人民法院（2011）徐民四（民）初字第1275号民事判决。基本案情如下：2011年3月30日，出卖方韩某与刘某、合富公司签订《房地产买卖居间协议》，该协议约定，《房地产买卖协议》（附件一）成立即表明买卖合同成立，合富公司居间成功。该买卖协议约定了房屋成交的价款、房款支付的方式、双方办理过户的手续及时间、房屋实物交接的时间等内容。同时，该协议还明确，买卖双方同意于该协议生效后26日内前往合富公司处签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》。当日，刘某签署《佣金确认书》，该《佣金确认书》约定，刘某通过合富公司成功交易系争房屋，其承诺在签订房地产买卖合同当日支付合富公司21,000元作为买卖该房地产的佣金，其中7,000元系其为相对方韩某支付的佣金。

之后因刘某拒绝签署示范文本的《房地产买卖合同》以及拒绝支付佣金，合富公司向法院提起诉讼。法院认为，刘某虽然未与韩某最终签署买卖合同示范文本，但刘某与韩某签订的买卖协议具备了房屋买卖合同的主要条款，且三方签订的居间协议中明确约定买卖协议成立即表明买卖合同成立，故签订买卖合同示范文本仅仅是为了办理交易过户手续之需要，据此应当认定合富公司已促成刘某与韩某的买卖合同成立。合富公司作为中介机构，将出售方求售房源的信息提供给了刘某，并与交易双方共同签订居间协议及买卖协议。刘某作为买受方，享受了合富公司提供的一系列居间服务，并签订佣金确认书，理应受到上述协议的约束。当然，因合富公司未明确向刘某解释国家关于税费征收的政策、提供刘某应承担的税费计算数额，以及未履行收取全部佣金的后续服务如协助办理贷款、提供过户服务等，故法院酌情认定刘某向合富公司支付佣金12,000元。

第二起案件的原告为上海中原物业顾问有限公司（以下简称中原公司），被告则为桂某。⑤参见上海市闵行区人民法院（2011）闵民五（民）初字第944号民事判决。基本案情如下：2010年4月19日，中原公司与桂某（买方）、阮某（卖方）签订《房地产买卖居间协议》，该协议约定，经中原公司介绍，桂某与出卖方就购买某某房屋达成协议，房屋总价款为268万元。居间协议附件一为桂某与出卖方签订的《房地产买卖协议》，该协议约定，为办理交易过户手续之需，双方同意于该协议签署后15日内前往中原公司处签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》。该协议亦对房屋成交的价款、房款支付的方式、双方办理过户的手续及时间、房屋实物交接的时间等内容进行协定。当日，中原公司与桂某签订《佣金确认书》，明确桂某向中原公司支付佣金4万元，该佣金金额中13,200元由桂某自愿替房屋出卖方承担。2010年5月24日，桂某向出卖方表示不再购买该房屋，出卖方据此将房屋出售于他人。2010年8月，中原公司向法院提起诉讼，要求桂某支付佣金4万元以及相应的滞纳金。法院认为，中原公司与桂某及阮某签订的《房地产买卖居间协议》所附的买卖协议虽载有房屋交易的主要条款，但这并不影响交易双方此后对签订房屋买卖合同予以进一步磋商，该协议并非双方对于房屋买卖合同中权利义务的最终确认，且双方亦约定了签订正式房地产买卖合同的时间。此后，由于双方未能签订买卖合同并完成交易，因此中原公司对此次交易的居间尚未成功，其主张佣金及滞纳金的请求，法院不予支持。考虑到系桂某违约最终未能签署正式买卖合同，且中原公司促成了桂某与阮某订立《房地产买卖居间协议》，已提供了相应的媒介服务，履行了居间的主要义务，故法院酌情确定由桂某向中原公司支付居间服务费12,000元。

由此可见，以上两起案例情况基本相同，但法院的判决结论却迥然相异。事实上，对此问题的司法争论从未停止过，而解决的路径是梳理清买卖双方签署示范合同文本与法律所要求的当事人意思表示一致则合同成立之间的关系。

众所周知，通常而言，当事人意思表示一致，合同就得以成立并生效。因此，从该意义上分析，房地产买卖协议虽作为居间协议的附件，但因买卖双方对合同的主要条款达成一致意见，因此居间人事实上已促成了交易的成功，无论是报告居间义务还是媒介居间义务皆已履行完毕。

然而，就上海地区而言，买卖双方往往会进一步约定于一定期限内签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》。此是否意味着交易双方尚需对某些问题进行进一步地沟通与协商，在此基础上才达成一致意见，并通过签署《上海市房地产买卖合同》示范文本得以落实？

2006年8月29日，上海市人民政府批转了关于市房地资源局制订的《上海市存量房经纪合同和交易合同网上备案办法》的通知。该通知第2条规定，本市行政区域内存量房交易（包括买卖和租赁），均应按本办法规定，进行经纪合同和交易合同网上备案。第8条规定，房地产经纪机构根据存量房经纪委托合同撮合达成交易后，应当为交易当事人提供签订房地产买卖合同或者租赁合同的网上操作服务。交易合同经双方当事人确认后，由房地产经纪机构通过网上操作系统，将合同文本传送至市房地产交易中心备案。由此可见，进行网上备案以及签署房屋买卖示范文本是交易得以顺利进行的必要手续，并非意味着买卖双方尚需进一步磋商合同条款，因此以此约定否定居间人已完成居间义务缺乏依据。

投建营一体化的商业模式，所涉及的行业类型扩展到各行各业，项目规模不断扩大，使得海外工程的风险进一步加大，并且项目具有周期长、投资额大、合作方多的特点，因此，在项目开发和执行过程中，合作方资质、项目环境、政策要求及投融资进展等各种条件的变化可能都会给项目带来影响，所以项目的风险管理必须要做到实时动态管控。对不同项目进行潜在风险的科学分析和识别，针对风险制定风险防范预案，实时监控，动态更新。

从实践分析，确实存在着买卖双方在签署示范文本前会对某些事项进行进一步协商，最显著的情况便是对成交价格的重新约定。因当前房地产交易税收较高，买卖双方为了少缴纳税款，往往将原先约定的成交价格予以调整。如双方在居间人处约定买卖价格为350万元，而在示范文本中可能会确定成交价格为300万元，再通过签署补偿协议的方式，将剩余50万余作为装修款项。如若双方对这些问题无法达成一致意见，则亦不能就此认定居间尚未成功。因为双方已在之前的买卖合同中对此达成了一致意思表示，而上述事项并未改变成交的价格，仅是对名目予以了变动。根据上海市高级人民法院《关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》就“当事人分别签订了几份买卖合同，但约定的房价不一致，现当事人对于成交价格产生争议”的答复，如一方当事人确有证据证明双方为规避纳税、骗取贷款等，而故意在此后的《上海市房地产买卖合同》等合同中订立虚假价格的，因该项变更非双方变更房价的真实意思，且具有非法目的，不应予以认定，仍应以前合同约定的成交价履行。由此可见，示范文本约定的成交价格并非双方真实意思表示，此当然不能作为买卖双方尚需进一步协商的证据。同时，退一步分析，即使认定其属于交易价格的变化，也仅是买卖双方自行变更合同条款，与居间人无涉，更不能因双方无法就此达成一致就否定居间人之前已居间成功的情形。

当然，买卖双方最终无法签署示范文本的情况多种多样，可能是买方的原因，也可能是卖方的原因。同时，卖方往往会与居间人、买方约定不支付居间报酬，仅取得到手总价。故而事实上，买卖双方的居间费用皆由买方承担。因此，如果系买方原因最终无法签署示范文本，其毫无疑问需向居间人支付居间报酬。但是如果系卖方原因导致双方无法签订示范文本，则买方是否需按照协议约定支付居间报酬存有争议。事实上，从法律规则分析，居间人在此情形下向买方主张居间报酬并无法律障碍，因为其已促成了双方买卖合同的缔结，居间报酬请求权的实现条件已然成就。买方在支付了相关费用后，则可基于买卖合同向出卖方主张违约责任，而其支付的上述费用亦属于其损失之列。

二、对房地产居间合同格式条款的司法规制

房地产居间合同通常由居间方预先制作，一旦居间人与房屋买方或者卖方发生纠纷，相对人往往向法院主张该居间合同因系格式条款故而无效。从司法实践分析，该类纠纷数量不在少数，如上述第一个案件中，刘某亦向法院提出，居间协议及作为附件一的房地产买卖协议系居间人预先制作的格式条款，根据法律的规定应当属于无效。因此，有必要对房地产居间合同格式条款的法律性质进行阐述。

（一）对房地产居间合同格式条款有效与否的不同认识

居间人向交易双方提供格式合同，主要出发点在于保障其能取得佣金报酬。然而，如果交易双方利用居间人提供的信息，私下进行交易或者通过第三人完成交易，则居间人的上述目的显然无法实现。有鉴于此，居间人往往会在格式合同中规定类似于“委托人未经中介公司同意，不得私下与房主接触成交，否则视为违约”等条款。此等条款是否有效，审判实践中一直存有争论。一种观点认为，这些条款与居间人所履行的义务不相符合，因此对交易双方并无法律上的拘束力。⑥参见符启林主编：《房地产合同实务指南》，知识产权出版社2003年版，第362页。对客户而言，他享有看房后买或者不买、在这家买还是在那家买的自由，因此，房产中介不能作出顾客看房之后，无论通过何种途径买下都要支付中介费的强制性协议。⑦刘尊知：《居间合同纠纷案件若干实务问题探讨》，载《山东审判》2009年第6期。另一种观点则认为，“跳单”条款旨在保护中介公司作为居间人依法应当享有的权益，防止当事人利用已获得的服务进行私下交易的背信行为，其虽为格式条款，但并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，故应认定为有效。⑧张宁：《房屋买卖居间合同中规避“跳单”条款的效力和“跳单”行为的认定》，载《法律适用》2010年第8期。

（二）对格式条款的分析与梳理

根据我国《合同法》第40条的规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”由此可见，法律对格式合同归于无效设置了必要的条件。

就“跳单”条款的性质而言，其是关于客户跳开中介公司的违约责任条款，即中介公司履行带看房的报告义务后，委托人如有恶意逃避佣金支付行为的，应当支付相当于佣金的违约金;并不是指中介公司只要参与交易，无论成交与否，均可获取佣金。显然，“跳单”条款旨在保护中介公司作为居间人依法应当享有的权益，防止当事人利用已获得的服务进行私下交易的背信行为，其虽为格式条款，但并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，故应认定为有效。⑨同注⑧。

事实上，之所以委托人在接受居间人的房屋相关信息后，会频频选择“跳单”，其根源在于信息不对称条件下的道德风险。在居间人报告缔约机会以后，容易诱导委托人的机会主义倾向，既要获取合同利益，又要逃避给付义务。居间人所拟定的相关条款，其实是合同当事人借助意思自治维护自身利益的法律行为，并未违反《合同法》第52条及第53条的规定，不存在《合同法》第40条的适用问题。⑩税兵：《居间合同中的双边道德风险——以“跳单”现象为例》，载《法学》2011年第11期。

由此可见，协议中有关“委托人未经中介公司同意，不得私下与房主接触成交，否则视为违约”等限制性条款系居间人为防止委托人恶意“甩中介”等不诚信行为而采取的有力措施，根本不同于一般意义上的霸王条款，更不属于《合同法》第53条规定的免责条款，若一方认为该条款显失公平，可以依法请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。⑪同注⑦。

（三）委托人承担违约责任的前提：恶意跳单

房地产居间合同格式条款合法有效却并不等于委托人就需按照该条款向居间人承担违约责任，基于以上论述，限制“跳单”的目的是为了防止委托人恶意“甩中介”，因此只有委托人存有“恶意”，居间人才得以据此向委托人主张违约责任。而所谓恶意跳单，一是指为了逃避支付全部居间报酬，自己或者利用第三人与卖房人签订买卖合同，或者故意透露信息给第三人使第三人与卖房人签约。二是指为了少付居间报酬而跳单，此种少付，是以国家规定的房产中介居间服务收费标准和市场价格为标准的，因为此种少付涉嫌房产中介公司之间的不正当竞争。⑫参见李金升：《二手房居间“跳单”案例对房产中介的影响分析》，载《上海房地》2012年第2期。最高人民法院指导案例“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案”可对此问题予以清晰地说明。

2008年11月27日，原告中原公司与被告陶某签订《房地产求购确认书》，该求购确认书约定，陶某在验看过该房地产后6个月内，本人或其委托人、代理人、代表人、承办人等与其有关联的人与出卖方达成买卖交易或者利用了中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的，陶某应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1％向中原公司支付违约金。同年11月30日，买卖双方未通过中原公司签订了上海市房地产买卖合同，成交价为138万元。2009年2月1日，陶某取得该房屋的所有权。中原公司据此提起诉讼，要求陶某承担违约责任。一审法院认为，陶某的行为构成违约，应承担违约责任，据此判决陶某向中原公司支付违约金13,800元。⑬参见上海市虹口区人民法院（2009）虹民三（民）初字第912号民事判决。陶某不服，提起上诉。二审法院经审理查明，出卖人李某分别于2008年9月26日、10月1日、10月19日委托中原公司、汉宇公司和立好信公司出售房屋。立好信公司、汉宇公司、中原公司则分别于10月22日、11月23日、11月27日带陶某实地看房。中原公司向陶某仅提供了一次看房服务，且明确房屋报价为165万元，并未就该房屋买卖事宜与陶某进行再次联系。陶某与李某则在汉宇公司居间下，于11月30日签订了《房地产买卖协议》，并以138万元成交。陶某亦向汉宇公司支付了佣金13,800元。据此二审法院认为，《求购确认书》约定的违约行为系指委托人为逃避支付佣金为目的的不正当交易行为。根据《合同法》规定和双方约定，如果委托人为了不交或少交佣金不正当地阻止佣金支付条件成就，如买卖双方私下成交或另行委托他人成交的，视为条件已成就，委托人应向居间人支付佣金。本案中，房屋出卖方委托立好信、汉宇、中原等多家中介公司出售房屋，但均非独家委托。上述三家中介公司均向陶某提供了涉案房屋信息及订立合同的机会，并提供了实地查看房屋的媒介服务，但从实际先后顺序来看，最初向陶某提供报告订约机会和看房服务的并非中原公司。而且，房地产价格系影响房地产买卖成交与否的主要因素，中原公司确认仅向陶某提供了一次看房的媒介服务，其带陶某看房时的报价为165万元，至提起诉讼时仍依据165万元的价格计算违约金数额，中原公司确认其并未就价格问题与房屋买卖双方进行过媒介。然而，汉宇公司作为居间方，最终通过媒介服务，以138万元的价格促成房屋买卖双方成交，涉案买卖合同的订立并非由中原公司促成。在汉宇公司居间成功后，陶德华按约向汉宇公司支付了全额佣金13,800元。因此，陶德华并非为了逃避支付佣金的目的，与房屋出卖方私下成交或者不正当地利用中原公司的信息、机会另行委托他人成交，其行为不构成违约。⑭参见上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民二（民）终字第1508号民事判决。

由此可见，法院在审查当事人是否需依据居间合同格式条款承担违约责任时，注重于当事人在签订该合同之后的主观善恶，即其行为表现是否符合诚实信用原则。一般而言，法院会从以下几个方面进行考虑：（1）中介公司的委托权限究竟系一般代理还是独家代理。如若卖方对该房屋进行了多处挂牌，买方经过多家咨询了解到该房屋的房源信息，此时其有权对提供服务的中介公司进行选择，该行为不属于恶意跳单；（2）中介公司是否提供了房源信息或成交机会，并且积极履行了媒介服务;（3）委托人是否利用该信息、机会与出卖方私下成交或另行委托他人居间成交; （4）委托人是否存在逃避支付(不付或少付)佣金的恶意。⑮参见注⑧。

三、对居间人损害赔偿责任的探讨

（一）居间人损害赔偿责任的法律规则

《合同法》第425条规定：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”由此可见，居间人如若违反据实报告义务，导致委托人的利益受损，则其应向委托人承担损害赔偿责任。

当然，上述条款仅规定了居间人在存有“故意”时才需承担赔偿责任。然而，对合同当事人法律责任的理解，不应局限于《合同法》分则的规定，还应当结合《合同法》总则的规范予以综合把握。根据《合同法》第107条的规定，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，居间人对其过失的违约行为(未妥当履行如实报告义务)亦应负责,并进而赔偿委托人的损失。⑯参见江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第379页。同时，从证明的角度讲,委托人也很难证明所受的损失是因为居间人的故意所造成。⑰王红艳、李金枝、钱宏：《浅谈违反居间合同的法律救济》，载《唐山学院学报》2005年第2期。如果将居间人的报告义务仅局限于其“所知”信息,将纵容居间人的故意不作为,放任虚假情况的存在,不利于居间这种古老的商业行为的生存和发展。⑱饶举元、辉华：《承运人骗走蜜桔，居间人应否担责》，载《法制日报》2003年7月24日。因此，只要委托人能够证明居间人在履约行为过程中存有过失,便可要求居间人承担赔偿责任。⑲曹亚萍：《居间人损害赔偿责任探讨》，载《山东审判》2006年第3期。具体而言，居间人应就对订约有影响的事项如订约人的信誉、履约能力、所购商品的瑕疵等据实向委托人报告。如若居间人对上述事项应报告而不报告、过失错误报告或者故意虚假报告，导致委托人作出错误意思表示，则其行为显然具有过错，应依法承担责任。⑳同注⑲。当然，就居间人应履行之告知义务的有无以及范围而言，法院需参酌交易习惯，就个案依具体情势作出判断，不应一概而论。如若居间人隐瞒的信息是委托人难以知悉的，而且直接影响到委托人与第三人的缔约选择，该信息即属于居间人应告知范畴。㉑同注⑩。

（二）居间人承担损害赔偿的司法判定

案例一：原告徐某与被告上海某某投资管理咨询有限公司于2009年9月3日签署《意向书》一份，明确原告委托被告租赁房屋用于经营，原告经营行业为餐饮。2009年9月7日，经被告居间介绍，原告与案外人沈某签订《承包经营合同》一份，约定沈某将上海市某房屋租赁于原告作为经营餐饮使用。签约当日，原告支付被告服务费人民币11,000元以及补偿费人民币10,000元。之后因沈某未能提供营业执照，且系争房屋亦无法申办营业执照，故原告与沈某发生纠纷，经法院判决认定双方签订的《承包经营合同》予以解除。原告故而提起诉讼，认为被告作为专业居间机构，对系争房屋的性质应属明知，其在居间过程中存在欺诈，应当向原告返还上述两项费用。法院经审理认定，作为《意向书》的签约主体，双方明确知晓原告委托被告居间租赁房屋之用途系用于餐饮经营。被告作为专业的居间机构，针对原告租赁事宜，明知原告的租赁目的，却在未对系争房屋能否用于经营予以合理审查且未就该情节向原告如实报告情形下，即将系争房屋介绍于原告，导致原告误以为系争房屋可用于经营，并与被告签署了《意向书》。由此，被告在签约过程中存在欺诈，未尽如实告知义务，应承担返还已收取费用的法律责任。㉒参见上海市卢湾区人民法院（2010）卢民四（民）初字第99号民事判决。

案例二：原告曹某通过被告上海某某房地产经纪有限公司网站查询得知上海市闵行区某套房屋的出租信息，与被告取得联系，并在其居间下与出租方“师某”签订了《房屋租赁合同》。被告则在该合同中盖章确认。原告在签署该合同当日向被告支付875元佣金，并向“师某”支付了两个月租金及保证金共计7,500元。之后原告就租赁相关事宜与“师某”进行沟通，但始终无法与其取得联系。在原告的催促下，被告至上海市闵行区房地产交易中心查询得知，“师某”并非上述房屋的产权人，其提供的产权证以及身份证皆系伪造。原告因其损失无法追回，故向法院提起诉讼，要求被告承担损害赔偿责任。法院认为，被告作为居间方，有义务对房屋产权人等相关信息予以调查核实，而对出租人提交的产权证真伪进行辨别显然包括在内。因此，被告应至房地产交易中心对此予以审核。由于被告未履行该义务，且轻信了“师某”的身份，故而导致了原告的损失。从本案分析，被告虽不存在故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，但其亦需就自己的过失向原告承担全部赔偿责任。据此法院判决被告向原告返还中介费875元，并赔偿原告经济损失7,500元。㉓参见上海市闵行区人民法院（2010）闵民三（民）初字第247号民事判决。

从上述两个案例分析可知，居间人无论是故意还是过失，只要其提供的信息导致委托人作出了错误的意思表示，其即可能需向委托人承担损害赔偿责任。当然，居间人的过错程度是存在差异的，案例一中，居间人明知委托人承租房屋的目的在于从事经营活动，故其负有审查该房屋是否符合上述目的的义务。在居间人未履行该义务，并导致委托人目的不达情形下，法院认定其存在欺诈，即明知房屋用途但未告知委托人。而在第二个案例中，居间人仅根据“师某”提供的虚假身份证以及产权证便轻率地认定其即为房屋的产权人，未进一步去核实该信息的真实性以及房屋的实际状况，因此主观上并非属于“欺诈”范畴，仅应认定为具有过失。当然，法院的任务并非仅确定当事人的过错，尚需根据案件判明各自的责任范围，即在居间人存在责任时，其损害赔偿的界限何在，由此亦引发了对上述两个判决结果是否合理的探讨。

（三）居间人损害赔偿责任的边界认定

根据《合同法》第425条的规定，如若居间人的主观过错为“故意”，则其不得要求委托人支付报酬并应当承担损害赔偿责任。由此可见，委托人支付的报酬并不包括在其损害之列。因此，委托人收取报酬后，将其返还于委托人的行为并非系其向委托人承担了损害赔偿责任。上述案例一中委托人支付的服务费人民币11,000元、补偿费人民币10,000元以及案例二中委托人支付的中介费875元皆属于居间人的报酬。在居间人存在过错情形下，无论系故意还是过失，其皆应将该款项予以返还自不待言。

由于案例一中委托人并无其他损失，故其亦未向居间人提起损害赔偿。进一步分析，假如委托人亦向案外人沈某支付了相应的费用，而其又无法从沈某处取回该款，则居间人是否需对此予以全部赔偿值得研究。从法院的认定可知，居间人的行为系故意，属于“欺诈”范畴。然而，此并不表明居间人就应对委托人的损失承担全部赔偿责任。事实上，就该房屋是否可用于经营，委托人亦负有核实的义务。因为就房屋的性质而言，一般情形下，委托人可以通过简单查询即可得知，譬如该房屋的产权证清晰地表明，其用途仅为居住而非商业。在此情形下，委托人未履行查询和注意的义务，仅根据居间人的陈述即与案外人签订协议，主观上具有过错，亦需对自己的行为承担法律责任。当然，假如该房屋本就可用于经营，但是否可用于委托人目的需向专业机构进行询问，此时居间人就负有全部审查的义务。一旦其告知委托人该房屋符合委托人的要求，最终导致委托人无法实现经营目的，则其需对委托人的损失承担全部赔偿责任。因此，就居间人存在故意的情形下，居间人是否需承担全部责任有赖于委托人是否对此亦具有过错而定。

而在案例二中，居间人已对“师某”提交的材料进行了一定的审核，只因轻信“师某”陈述且未尽调查义务，导致委托人的损失。在此情形下，让其承担全部赔偿义务显然过重，毕竟其过错程度仅为过失。因此，法院的判决对居间人而言过于苛刻。事实上，法院要求居间人承担损害赔偿责任时，要充分考虑到居间人的过错程度及承担责任的能力,过分扩大居间人责任范围不但与《合同法》第23章的立法本意相悖,而且不利于居间行业的生存和发展。㉔同注⑲。因此，在认定居间人是否以及如何承担赔偿责任时，法院需立足于居间制度的本旨，结合其他法律规范，本着利益平衡的原则，根据案件实际情况作出妥善、合理的认定。

毛海波，上海市第一中级人民法院法官，国际经济法学博士。