不动产登记权利凭证的持执分析

李佳伦

（中国人民大学 法学院，北京100872）

不动产登记权利凭证的持执分析

李佳伦

（中国人民大学 法学院，北京100872）

我国不动产登记不属于典型的三大模式，即契据登记制、权利登记制和托伦斯登记制。不同的登记制度对不动产权利凭证的持执要求不同。不动产权利凭证的持执本意在于对权利进行官方的公示，但是在我国的执行并不理想。我国取消纸质不动产权利凭证是必要的，可以减少伪造、篡改等影响交易安全的风险。

不动产；不动产登记；不动产权利凭证

一、不动产登记的主要制度模式

法国、日本、瑞士和我国台湾地区的民法和有关不动产登记的法律无不为第三人查询提供了充分的便利。例如法国民法典》第2196条和1955年1月4日《不动产公示法令》第42条、第42-1条规定，对于一切查询请求人，登记员都有义务向其提供在请求之日前在登记机关存放50年内的登记文件的复印件或节录本（但登记申请书除外）以及继续有效的登记的复印件或节录本；由于登记簿和卡片具有公开性，任何人都能够获悉登记簿和卡片中的信息而无需证明其享有某种权利，或者有某种利害关系，或者具备某种资格。①于海涌：《论不动产登记》，法律出版社2007年版，第22页。《瑞士民法典》第970条明确规定了不动产登记簿具有公开性，任何人均有权获悉在不动产登记簿上登记为不动产所有人为何人；经初步证据证明为利害关系者，有权请求查阅不动产登记簿或请求就此制作内容摘要。②于海涌：《论不动产登记》，法律出版社2007年版，第22页。目前，不动产登记的制度主要有契据登记制、权利登记制和托伦斯登记制三种模式，比较结果详见下表：

二、不动产权利凭证的持执的本意及我国现状

不动产权利凭证与不动产登记簿不是一个概念：不动产权利凭证是登记机关核准登记之后发给权利人的证明其对不动产享有权利的纸质凭证；不动产登记簿是登记机关掌握的记录权利归属的官方文件。不动产的登记可以采人的编成方式或者物的编成方式。可以明确的是，通常情况下不动产权利凭证与不动产登记簿上的内容是一致的。在登记机关工作人员不存在失误的情况下，不动产登记簿上的记载内容是不会被擅自篡改的。然而，不动产的权利凭证的持有人或者权利人手中的不动产权利凭证被篡改或伪造的机会和风险更大。通常，我们对公权力的信赖要远远高于对私主体的信赖。因此，如果不动产权利凭证内容与不动产登记簿内容有出入，应该以登记簿为准，登记簿的效力被推定高于不动产权利凭证。不动产权利凭证虽然在效力方面弱于不动产登记簿，但也有一定的证明能力，如一定的物权公示能力。但是，对于信赖其有限的公示力而进行交易并受到损害的主体，法律是不予以保护的。权利人申请不动产登记，希望得到国家和法律对所有权的彻底确认，其登记应该具有公开性、官方性和持久性的特征。公开性是指登记的内容应该能够供人查阅，登记的内容都是公开的信息，而登记完成后能将登记的事实向社会公示、公开；如果登记和记载的事实不宜向社会公示、公开，那就不构成登记。官方性是指登记是由法律授权的国家专门机构所为，并且由于登记是一种国家行为支持的公示手段，其登录、记载的事实具有唯一性和权威性，足以产生足够的公信力。持久性是指登记的内容能够永久保存。登记不仅要公示不动产的变动情况，还要公示不动产的存续状况。因此，登记的内容被持久保存。①常昱、常宪亚：《不动产登记于物权法》，中国社会科学出版社2009年版，第3页。

制度名称立法例基础 典型国家或地区 审查方式公信力 强制性 颁发权利证书登记簿的编成方式其他特点契据登记制权利登记制托伦斯登记制债权意思主义物权形式主义或债权形式主义地券交付主义法国、日本、比利时、意大利、西班牙、葡萄牙等德国、瑞士、奥地利、匈牙利、韩国、埃及、俄罗斯等澳大利亚、英格兰、威尔士、新西兰、马来西亚等形式审查实质审查实质审查无仅初次登记无无有有有否否是人的编成人的编成物的编成动态登记为主静态登记为主；国家为登记错误负赔偿责任地籍图辅助登记簿；土地登记机关负登记错误责任

不动产登记的作用是多方面的，王利明教授认为，不动产登记不但有公示、确定物权归属、解决物权冲突的作用，还有保护交易安全和维护交易秩序、减少交易费用和提高效率、实现国家对不动产交易的宏观调节和监控的作用。②王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第202-203页。转引自常昱、常宪亚：《不动产登记于物权法》，中国社会科学出版社2009年版，第18页。鲍尔·施蒂尔纳教授认为，土地登记薄之登记包括三项作用：转让作用，推定作用和善意取得作用。③[德]鲍尔·施蒂尔纳著，张双根译：《德国物权法（上册）》，法律出版社2004年版，第61页。转引自常昱、常宪亚：《不动产登记于物权法》，中国社会科学出版社2009年版，第18页。不动产物权登记的主要作用可以归纳为两点：一是为了加强国家对不动产的管理；二是为了对不动产进行公示，以维护交易的安全快捷。公示原则为物权法的基本原则。离开了不动产登记资料的公示，不动产交易秩序就无法有效维持。④于海涌：《论不动产登记》，法律出版社2007年版，第21页，第204-205页，第151-153页。良好的不动产登记规则不仅能够保证市场经济秩序，还有利于私权主体对国家公权力的信任，有利于社会的安定团结。

当然，只有完美的规则设置是不够的，规则的执行机关的办事能力和其工作人员的专业素质也是决定规则执行效力的重要指标。我国城市的房地产管理工作由土地管理部门和建设部门根据各自的职能共同完成。《城市房地产管理法》第59条、第60条第2款、第3款以及《城市房屋权属登记管理办法》第5条规定，房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。目前我国不动产登记制度中的一个明显缺陷就是理论基础不够明晰、制度设计框架化特征明显、规则条文的操作性和可行性不强。我国侧重于对不动产登记的行政管理，却忽视了公示方面的作用。当前的登记规则主要包括申请、审核、批准、注销、罚款等权利人与行政机关之间的关系问题，较少涉及第三人的权利和利益，对信息公开和查询的内容也缺乏系统的规定。《土地登记规则》第62条和第63条还设置了第三人查询和获悉登记信息的条件，以不公开或不鼓励公开查询登记信息为导向。然而，逐渐公开查询登记制度的观念已经深入人心，行政机关的应对也在不断改变。我国台湾地区在二战之后的一段时期内，对于共有不动产登记奉行的规则是仅将不动产权利凭证或称不动产权利书状发给不动产共同所有人中的一人，其他共有人则获得共有人保持证。目前，这种共有人保持证已经不复存在，如今的共有不动产权利凭证不仅共有人人人有份，而且还将共有份额标记得一清二楚。我国大陆地区大量存在共有不动产登记情况与真实权利分配情况不同步的状况。部分权利人认为，只要共有人之间没有争议，登记簿上表张的状况如何是没有人在意的。然而，这种表面上的相安无事是建立在各个共有人都是善意、安分守己的人的基础上的。一旦登记簿上的权利人突破道德底线，将不动产处分或者设定负担，其他共有人就将面临财产损失的风险。史尚宽教授认为：法律为交易安全计，以登记上之权利视为正当，对于登记簿上之权利人，使有为善意第三人之利益，处分登记簿上权利之适格。⑤史尚宽：《论物权行为的独立性与无因性》，载郑玉波主编：《民法物权论文选集（上）》，台湾地区五南图书出版公司1984年版，第28页。因此，尤其在共有的不动产之上，各共有人应当增强权利意识和登记意识，提高警觉，积极将自己的权利记载于登记簿上，一劳永逸。

权利人申请登记是否能够获得准许并取得权利凭证，主要在于其提交的材料是否完备，是否能够顺利通过登记机关的审查。对于登记机关审查的对象，于海涌教授的绝对物权行为理论认为，登记机关应当对当事人的主体资格、处分权和意思表示的真实性等进行审查。不动产登记的申请程序是严格谨慎的，当事人需要提交的申请材料一般包括：登记申请书、物权变动声明书、登记原因的证明文件、不动产的所有权证书或他项权利证书和申请人身份证明。为了严格保护不动产登记的真实准确，进而保护交易安全，不动产的登记内容应当尽量全面，当事人权利的登记、法律行为的登记、权利范围的明确都应当是值得考量并在产权登记簿等文件上明示的。⑥于海涌：《论不动产登记》，法律出版社2007年版，第21页，第204-205页，第151-153页。如果买卖合同存在不成立、无效或被撤销之情形，登记机关就应当驳回当事人的登记申请。在审查认为买卖合同具有真实性和合法性后，应发布不动产所有权转移的公告，将不动产买卖的登记申请向一切不特定人公告。任何利害关系人均可以在公告期间向登记机关提出异议。公告必须在特定地点进行，公告期限至少为15天。在期限届满前，登记机关不得办理不动产所有权转移登记。公告期限届满，无人提出异议，或虽有异议，但异议被撤回或被法院裁定驳回的，视为一切不特定人均对所有权转移无异议。登记机关可以认为绝对物权行为已经成立。经登记机关审核，在认定买卖合同和绝对物权行为均合法后，登记机关可以推定所有权移转中没有权利瑕疵，应对不动产物权变动的合法性作出确认并办理不动产登记。自登记完成时，绝对物权行为生效，不动产所有权开始发生转移。转移后的所有权具有确定力和证明力，非经法定程序不得变更或撤销。⑦于海涌：《论不动产登记》，法律出版社2007年版，第21页，第204-205页，第151-153页。

我国目前不动产登记机关存在的问题在于不动产登记工作分散在土地管理、房屋管理等部门。机构的重叠势必会增加国家的财政负担和纳税人的赋税，而各个登记机关之间的配合协调也是登记实践中的难题，同样会增加当事人和利害关系人的办事成本，降低办事效率。①于海涌：《论不动产登记》，法律出版社2007年版，第159-160页。目前我国多头管理、分级登记的现状不但不能解决行政机关之间的分工问题，还违背了不动产公示的统一性和权威性，既不利于不动产的国家管理，也不利用当事人高效的登记行为，更不利于第三人的查询，不能很好地为促进交易安全提供优质的理论基础。因此，建立统一权威的不动产登记机关势在必行。在不动产登记过程中，为了避免在物权变动过程中出现欺诈、胁迫、误解、主体不合格等情形，因所有物权变动是由债权关系引发的，法律原则上主张应当由有相对法律关系的权利人和义务人共同办理，以免登记不充分、不准确而使双方当事人的利益受到损失。一宗土地由两个或者两个以上权利人共有的，应当由数个共有人一同进行登记申请，按份共有的应当在申请中注明各自所占份额。登记机关核准登记并入册登记之后，应当发放权利证书给权利人，用以证明其对该不动产享有权利，也体现出公信力的效率价值。我国台湾地区“土地登记规则”第59条规定，土地权利于登记完毕后，登记机关应即发给申请人土地所有权状或他项权利证明书。但得就原书状加注者，于加注后发还之。土地权利如系共有者，应按各共有人分别发给权利书状，并于书状内记明其权利范围。②李昊、常鹏翱等：《不动产登记程序的制度建构》，北京大学出版社2005年版，第284页，第317页，第414页，第415页。

从法理角度看，房地产开发企业在申请商品房所有权初始登记时，应当对建筑区划内依法属于全体业主共有的公共场所、公用设施和物业服务用房一并申请登记，由房屋登记机构在房屋登记簿上予以记载，并颁发房屋权属证书。共有房屋的登记应当包括：（1）共有房屋，应当由共有人共同申请登记；（2）共有房屋所有权变更登记可由与变更事项存在直接利害关系的共有人申请，但因共有性质或者共有人份额变更申请房屋登记的，应当由全部共有人共同申请；3）申请登记房屋为共有房屋的，房屋登记机构应当为共有人分别核发房屋所有权证，并在房屋所有权证上注明“共有”字样。房地产管理部门收到申请人的申请材料之后，应在一定合理期间内完成对房地产登记申请的审查，通常这个期间为收到合格的申请材料之日起10个工作日。审核通过后，房地产管理部门应当在受理申请之日起60个工作日内发放房地产权证。

在国内有代表性的二三线城市存在大量的处理方案。成都市房屋登记流程及要件》规定了属于婚姻存续期间取得的财产的增加共有人登记簿办理。不动产登记簿增加共有人需要提交的材料包括：（1）成都市房屋登记申请表；（2）申请人有效身份证明；（3）房屋所有权证；（4）婚姻状况证明。申请的流程包括提交上述申请材料，登记机关受理即初审，审核通过之后将增加的共有人载入登记簿，最后向各个权利人发放不动产登记簿权利证书。《福建省城市房屋产权登记条例》第7条规定了申请房屋产权登记应当提交的登记文件：登记人是自然人，应提交个人的身份证件；申请人是非自然人的企业，应提交企业、其他经济组织的营业执照；另外还包括机关、团体或者其他组织的登记证件、证明文件。其中，对于二人以上共有的房屋产权，共有人应当同时申请登记。《贵阳市房屋权属登记管理办法》第6条第3款前半段明确规定：共有房屋由共有人共同申请登记。《江西省城市房屋权属登记条例》第11条也作了类似的规定：共有的房屋由共有人共同提出房屋权属登记申请。《合肥市房屋权属登记管理条例》第9条第2款规定，共有的房屋由共有人共同申请房屋权属登记。第14条第1款规定，房屋权属证书包括《房屋所有权证》、《房屋共有权证》和《房屋他项权证》，是房屋权利人拥有房屋权利的合法凭证。其言外之意就是，共同共有的不动产应当有独立的房屋共有权证，或者至少要在房屋所有权登记簿或证书上明示可靠的房屋的共有事实和共有人的信息。类似的规定在《江西省城市房屋权属登记条例》第16条中也有体现。办理城镇商品房买卖登记手续，应当首先向房屋所在地的房地产管理部门提出登记申请，并提交申请人身份证明和房地产权属来源证明或权利证书等书面材料。申请人不仅包括房地产开发商，也包括自建房屋人；申请人不可以是法人，只能是其法定代表人；共有关系的房产应由共有人共同申请。③李昊、常鹏翱等：《不动产登记程序的制度建构》，北京大学出版社2005年版，第284页，第317页，第414页，第415页。共有权人共同申请房屋登记并在权利证书和登记簿上进行表张的操作已经是我国大部分不动产登记制度发展成熟的城市和地区的通行做法。

三、我国取消纸质不动产权利凭证发放的比较优势

对于登记行为的性质，不同的国家有不同的理解，大体上有三种分类：第一种观念认为登记是国家行为，具有行政管理的性质；第二种观念认为登记行为是权利人对自己民事权利的自我决定，是司法管理行为；第三种观念认为登记行为不是行政行为，而是司法行为，如在德国，登记机关为不动产登记局，隶属于司法机关。我国的登记机关具有行政属性。登记不仅仅代表公示物权或者对物权变动的确认，还需要行政机关的审查。登记的行为意思也不同于物权变动的意思表示，不应将两个行为混同，因为物权移转之后，新物权人已经取得了所有权，登记行为只是事实行为而不是法律行为，其效果是对抗第三人。④李昊、常鹏翱等：《不动产登记程序的制度建构》，北京大学出版社2005年版，第284页，第317页，第414页，第415页。登记行为既然只是对既有权利的确认和记载，行政机关并没有赋予登记申请人新的权利，那么，因登记而产生的物权法上的效果也是基于法律的明文规定而非行政主体的意思表示。因此，应认定这种登记行为为准法律行为性的行政行为，即根据行政机关的意思表示以外的判断或者认识，由法律将一定的社会效果结合起来而形成的行政行为。⑤李昊、常鹏翱等：《不动产登记程序的制度建构》，北京大学出版社2005年版，第284页，第317页，第414页，第415页。

在不动产所有权恒久存在的一段时间内，权利凭证与不动产登记簿的作用通常是一致的。首先，不论是在登记生效主义还是在登记对抗主义的观念里，将不动产物权变动记载于登记簿都有确认权利的作用。这不仅可以方便国家对登记簿保管，也将使私权得到国家的认可。其次，将不动产物权在登记簿上表张，意味着向不特定第三人进行权利公示。再次，不动产物权登记簿是向他人证明自己权利存在且属实的载体。最后，不动产物权登记簿有利于行政机关对土地的管理和规划等。然而，权利凭证是发放给个人的，只是一种不可靠的单薄的凭证。所有权在发放之后是否发生变化或者所有权之上是否设定了他项权利，是不能即时体现在权利凭证上面的。甚至时过境迁，原不动产已经被征收、查封甚至夷为平地，原有的那份权利凭证已失去了证明权利存在的效力，第三人却往往不知情。

权利人向不动产登记机构提出申请后，登记机关准许登记，应该依法向权利人颁发不动产的权属证书。对于登记与发证这两个行为的关系，学界主要有以下两种观点：第一种观点认为，登记和发证是两个行为；第二种观点认为，登记程序履行完毕之后，就产生了对抗第三人的效力，发证只是一项后补的行政程序，是登记的组成部分。然而，物权法将登记的完成时间视为不动产物权对抗第三人的开始时间，否定了第二种观点。

如前所述，权利证书没有创设所有权或其他用益物权，且不同于登记簿，不具有公示和公信的效力。这是因为，首先，权利证书产生于登记簿之后。登记机关根据登记簿的记载内容向权利人发放权利证书，而登记簿记载的内容是登记机关在审查登记申请人的申请资料后确认的。这意味着国家机关以国家公信力作为保障认可其真实性，因此其当然可以作为登记簿上记载的当事人享有权利的证据。然而，例外的情况是：在契据登记制度的模式下，登记行为是不具有强制性的，也不具有公信力。此时的登记簿也起不到对抗第三人的效力，与权利证书无异。其次，假设权利证书确实创设了权利，那么到底是制作权利证书的行为创设了权利，还是发证的行为创设了权利？制作证书的行为和发证的行为都是权利产生后的补充性行为，对权利本身没有实质影响。权利的产生时间要比制作证书和发证的时间早，否则在这段合理的制作和发证的时间内，不动产将处于权利空白阶段。再次，由于权利证书通常由权利人持有，持有人具有便利的隐藏权利证书的客观条件，第三人是很难便捷地查知权利证书的内容的。也就是说，权利证书记载的事项客观上不能起到公示的效果。最后，在伪造和“山寨”技术发达的今天，我们很难保证当事人所持有的权利证书上记载的内容的真实性。因此，若某人因为信赖权利证书而进行交易活动，此种信赖是不能得到保护的。从某种程度上看，认为权利证书之于权利人至多也只具有纪念作用也不为过。

我们认为，不发证的比较优势在于：第一，权利证书的本意在于能够最大程度地方便权利人使用该凭据以证明自己享有权利。在从事不动产交易时，持有权利证书能够大大提高交易效率。只要拿出权利证书，即可向交易相对人证明自己享有权利，从而使相对人放心交易，而不需要请求登记机关开具相关证明。然而，更方便的做法是通过登录具有国家公信力的官方网站查询登记簿的记载事项。权利凭证不具有即时性和当下性，不能很好地保有和承载变化的所有权状态。第二，权利证书不是用于创设权利的。其公示和公信作用若达不到可信赖的程度，那还不如没有。第三，权利证书容易误导第三人。如果权利证书的内容与登记簿的内容发生冲突，那么该冲突可能是由登记机关的工作疏忽造成的，也可能是由于权利证书本身系伪造的。在权利证书和登记簿存在冲突的情况下，如果某人伪造一个证书，声称自己享有权利，另一个人因信赖而与其进行交易，那么该合同将不能得到保护。实践证明，实行最接近托伦斯登记制度的我国台湾地区的登记诉讼要比实行权利登记的德国多，而实行变形的托伦斯登记制度的我国大陆地区的诉讼要比实行契据登记制度的我国香港地区多得多。①何益民：《登记制的选择与政府责任》，《中外房地产导报》2003年第20期。转引自楼建波主编：《域外不动产登记制度比较研究》北京大学出版社2009年版，第110页。

对于权利证书和不动产登记簿的关系问题，由于一般情况下，权利证书是登记机关根据登记簿制作的，而且登记簿由登记机关保管，其被伪造和篡改的机会和可能性要比权利证书小得多，因此，通常各国都规定，若权利证书的内容与登记簿相冲突，应以登记簿为准，除非有确凿证据证明登记簿确有错误。同样的逻辑在《德国民法典》第892条中体现为：为有利于以法律行为取得某不动产的某权利或取得该权利上的权利的人，不动产登记簿的内容视为正确。有观点认为，不动产登记机关不发证的行为影响了权利人对所有权的全面彻底的享有。既然权利证书不能起到很好的公示作用，还容易被篡改和伪造，有其存在远不如没其存在。古罗马的著名法谚认为，“任何人不能将自己没有的权利转让给他人”（Nemo Plus iuris ad dium transrerre potest quam ipsehatet）。原本发放权利证书的意思在于推定权利人为善意的所有人，能够诚实地尊重和保管权利证书，且大部分所有人也是这么做的。但是，往往有个别的所有权人为了不法目的伪造和篡改权利证书，或者没有及时更新动态的所有权状态，使得原权利证书与登记簿不一致，引发第三人的错误的信赖。我国不动产权利人的权利享有不充分的原因就在于登记机关所掌握的具有最高公示公信效力的不动产登记簿不是对所有有利害关系的第三人公开的。如果第三人能够没有阻碍地了解不动产登记簿上的记载事项，那么将为交易的安全和市场流通的秩序起到很好的保障作用。现在互联网技术十分发达，在技术上想要做到这点是没有困难的。但是目前我国公民对公开不动产权利登记簿的认识还不深，要想在习惯和规则上变革，可能还需要经过长久的适应过程。

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1673―2391（2013）12―0098―04

2013-05-20 责任编校：王 欢