调解的正当性与正当的调解

骆庆国

(萍乡高等专科学校，江西 萍乡 337000)

自人类社会产生以来，人与人之间便不断上演着各种各样的纠纷，以调解方式解决纠纷是早期人类的普遍选择。自国家产生以来，调解便成了国家治理的一种重要手段，这一点在中国表现的尤其突出。当前，在依法治国的背景下，调解的功能和作用再次受到人们的广泛关注，“调解优先，调判结合”成为当下我国司法的准则，“大调解”作为新的经验被广泛推广。调解又迎来了新的春天，调解作为对以往司法改革的一种调整和延伸再次受到我们的重视。本文着重对调解的正当性和正当的调解作一简要论述。

一、调解的正当性

(一) 从历史条件和文化背景看调解的正当性

在中国，调解作为解决纠纷的重要制度，是人们从自发到自觉的选择，是中国特殊的社会结构和特殊的文化综合作用的结果。它是中国传统文化的一个组成部分，将随着中国传统文化的不断延续而获得传承。

1.调解解决纠纷是中国人的自然选择。中国没有经历象古希腊那样因工商业的发展而突破血缘关系束缚的过程，中国的发展过程是由氏族到部落、由部落到部落联盟、由部落联盟到家庭、由家庭到国家的过程。家庭结构直接转化为国家结构，叫家天下。国家是一个放大了的家庭，家庭是一个缩小了的国家。在这样一个社会结构之下，家庭有家长，宗族有族长，国家有君父，家长、族长与君父之间是父母官。整个国家每一个单元都有相应的人掌控，人治成为我国独特且根深蒂固的传统。人治的长盛不衰使法治根本就没有生存的土壤，法律只是人治下的陪衬，民事纠纷的解决很少给法律提供机会，大量民事纠纷的解决都是在家长、族长或乡绅的主持下以调解的方式息讼了事。无讼是求，打官司是一种耻辱，挑战调解模式，以诉讼方式解决纠纷需要极大的勇气。长此以往，以调解解决纠纷成为中国人的一种行为习惯。

2.调解解决纠纷符合中国人的大众心理。一定的社会心理是由一定社会的物质生活条件决定的。无论是东方还是西方，各民族都面临着共同的问题:人与人的关系，人与自然的关系。西方人靠契约关系来维系人际关系，中国人通常以血缘、姻亲等亲情来维持关系，没有血缘和姻亲关系的，则通过交情来维持彼此之间的关系。东西方两种不同的处世范式其背后的原因是什么呢?“必须到生产关系中间去探求社会现象的根源”。自然经济在中国长期占统治地位，社会关系在亲属与邻里之间展开。纵观西方世界，商品关系很早就形成萌芽并不断扩张，商业关系成为联系人际关系的重要社会形式。当以契约维持的关系受到破坏时，往往诉之于法律;当以亲情和交情维系的关系受到破坏时，我们的本能是寻求法律以外的方式解决，尽量避免以诉讼的方式在对错之间决出胜负，不到万不得已断不可撕破脸皮，这是中国人的普遍心理。在这里，调解便有了极大的运作空间，成为人们喜闻乐见的解决纠纷的首选模式。

3.调解解决纠纷与传统中国文化一脉相承。合理的社会治理模式理应是对传统文化的一种表达，只有与传统文化相通的制度才能获得社会大众发自内心的认同，只有得到社会大众认同的制度，才能得到社会大众的普遍尊重并愿意接受它的规制，这样制度的社会功能才能得到充分发挥。调解作为一种纠纷解决模式，是中华民族传统文化在社会管理制度上的一种能动反应。中国传统文化的内核就是“和”。先秦诸子著书立说，观点迥异，但都没有突破“和”的边界。儒家主张“和为贵”;墨家主张“兼相爱”;道家主张“清静无为”，追求一种自然状态下的和谐;法家重杀伐，但目的还是为了维护统治阶级治理下的“和”。自西汉儒家成为意识形态的主流思想后，“和”的文化内核得到进一步巩固，并围绕“和”的思想设计了一系列的制度:三纲五常，不得僭越;温、良、恭、俭、让成为处世哲学和做人的标准。在这样的文化氛围下，“为权利而斗争”就显得很不合时宜，与之相应的应该是谦让、隐忍、中庸。打官司俨然成了一件令族人反感的事情，将纠纷交与族长、乡绅、长老调解才是正道。帮人打官司更是被贴上了讼棍的标签。由此可见，调解在中国的生成，有着深厚的文化底蕴。一种制度一旦和特定社会的文化联系在一起，它将变得异常的强大。

(二) 从社会的需求、解决现实问题的实效等方面看调解的正当性

1.从需求方面来看。目前，涉法涉诉上访的权利诉求方式普遍存在，为此，司法机关应积极运用各种纠纷解决机制，解决当前的社会矛盾和冲突，以实现司法的政治职能和社会管理职能。加强和创新社会管理模式的一再强调，不仅意味着凡是对社会管理有所裨益的方式方法都是我们所需要的，而且意味着我们为调解的强势回归提供了更大的舞台;《劳动争议调解仲裁法》和《人民调解法》的先继颁布实施，不仅意味着调解获得了官方的极大肯定，而且意味着我们对调解的社会功能有了更大的期待;大调解经验的广泛推广和应用，不仅意味着调解是当今中国之所需，而且意味着调解在化解当前社会矛盾方面的功能与作用有着不可替代的地位。

2.从社会功能方面来看。看一种社会管理制度是否有其存在的正当性，对其进行社会功能分析是一个无法回避的现实问题。任何社会制度的创建和对原有制度的改造完善，其直接的动力都是为了解决当下的问题。调解能否对目前所要解决的问题有所裨益，是调解是否具有正当性一个最具说服力的指标。如果从解决个案的角度分析，从调解与判决的整体上进行比较，调解当然有着判决无法比拟的优势。首先，调解可以钝化社会矛盾。调解之所以能钝化社会矛盾，一个重要的原因就是它将契约自由和意思自治的合同原则贯彻到了纠纷解决中来，调解的过程就是合同的缔结过程，调解的完成意味着签下了“城下之盟”，双方自愿罢兵息争。其次，调解可以缓和执行难的矛盾。判决的使命是对公正的昭示，执行的使命是对公正的落实。公正的判决只是一种可实现的公正，执行的落实才是公正的真正实现，如果执行落空意味着裁判文书无异于一张空文，以诉讼方式争取权利的所有意义均落在“执行”二字上。但要在近期内解决执行难的问题并不现实，因此，调解这种纠纷解决机制正好契合了这种需求。调解协议实际上就是一份合同，合同达成的过程是双方矛盾逐渐平息的过程，双方对立情绪的消除，为权利诉求的实现创造了宽松的外部环境。由此可见，调解不仅具有定分止争的功能，而且具有缓和社会矛盾，营造和谐社会氛围的功能。“和为贵”不仅具有个体经济上的价值，而且具有整体社会伦理价值，这些都是判决无法达到的社会效果。

二、正当的调解

1.正当的调解是自愿的依法调解。只要调解的结果是当事人自愿接受的，即使权利义务失衡，也是正当的，我们完全可以把这种情况理解为当事人对自己权利的自由处分。然而，纵观当下的调解，许多调解的达成都是迫于无奈的结果，如果我们把这些也看成是正当的，那无异于把当年列强强加给我们的不平等条约也看成是正当的了。以自愿为标杆来划定调解的正当与否，客观地说现在的许多调解都可以说是不正当的，这一点在劳动争议领域表现得尤其突出。原因出在何处?制度的缺陷要承担很大的责任。比如诉讼程序过长、执行难等，对自愿调解伤害很大。以劳动争议为例，先要经过劳动仲裁，如果不服可再起诉。许多用人单位故意不服，用冗长的诉讼程序来消耗劳动者的耐心，许多农民工流动性非常强，无法忍受这冗长的诉讼，只好违心地接受对方苛刻的调解方案。

《劳动争议调解仲裁法》的立法意旨非常明确，它将调解放在仲裁的前面，旨在鼓励调解，然而由于配套的司法制度不合理，使得《劳动争议调解仲裁法》指导下的劳动争议调解，成了不正当调解产生的流水线。劳动者与用人单位在实力上本来就处于不平等地位，而制度设计却偏向实力强的一方，这无异于在本来就倾斜的天平上往重的一方又重重地加上了一个砝码。这种状况下达成的调解协议，不是真正出于当事人的自愿，因此它是不正当的，不仅是不正当的，而且是极不道德的。在调解日益成为解决纠纷主要手段的今天，国家理应对现有的不利于公正调解的制度进行梳理和完善，给违法方施以更多的强制，通过制度的完善为争议的双方创造出公平合理的博弈环境。断不可留存不合理的制度，使违法者有机可乘，如果这种状况不改变，调解将成为一种对弱势方变相的掠夺方式。农民工在追讨工资过程中为什么违心地接受不正当的调解，当前制度的缺陷应当说是主要原因。

2.正当的调解不是一刀切。在全面关注大调解的今天，防止调解过热是当前司法实践中的突出问题。近年来一些地方法院提出了“零判决”的口号，这种提法明显是有害的，因为其潜台词就是“不能调也要调”。按照这个思路贯彻下去，其结果就是:要么是司法求着当事人调，要么是司法强迫当事人调。前者丧失了司法的权威，后者体现了司法的恣意妄为，其结果都是对司法形象的损害。正当的调解不是一刀切，正当的调解应该是在“着重调解、调判结合”下进行理性选择的结果。在调解与判决问题上我们相继提出了“调解优先，调判结合”、“能调则调、当判则判”和“着重调解、调判结合”。但无论哪一种提法都没有丢掉司法的审判功能。事实上，“零判决”是一个伪命题，其不可欲求是显而易见的，更何况有些案件判决比调解社会意义更大。曾经广为流传的“泸州二奶继承案”就是一个典型的例子，如果本案以调解结案，其所蕴涵的社会规则意义将大打折扣，泸州两级法院坚持以判决的形式结案，确认和支持了社会的基本道德共识，不仅获得了民众的广泛支持，而且为各地法院处理类似案件提供了典型的范例，并借此案件凝聚了社会的法律共识和道德共识。

总之，我们对“着重调解”必须要有一个正确的解读，对调解的适用性和普遍性程度必须要有一个度的把握，我们可以为当事人提供法律上的建议，但不能替他们做主。对该判决的案件不能强行调解，司法要有社会担当的义务和责任;对调解无望的案件不能强行调解，司法不能在久拖不决中无端地耗费当事人的时间和精力。以上两种做法都不是正当的调解，实际上是调解中的形而上学，这种一刀切的做法必将引起当事人的反感，降低当事人对司法的满意度，不利于树立司法的公信力和权威。因此，我们应更关注“正当的调解”，因为它更具现实意义和人文关怀。

［1］苏 力.送法下乡——中国基层司法制度研究［M］.北京:中国政法大学出版社，2000.

［2］强世功.调解、法制与现代化:中国调解制度研究［M］.北京:中国法制出版社，2001.

［3］王嘉浩.我国大调解制度的问题及对策［J］.山西省政法管理干部学院学报，2012(1).

［4］苏 力.关于能动司法与大调解［J］.中国法学，2010(1).