危害食品安全犯罪刑法规制之重构

吴菊萍，叶小舟

(1.华东政法大学，上海200042;2.四川省成都市龙泉驿区人民检察院，成都610110)

一、危害食品安全犯罪刑法规制之现状

食品安全关乎国计民生，但是在1979年刑法中却没有专门规定。为了加强对食品卫生的监督管理，打击危害食品卫生的犯罪行为，1993年7月2日全国人大通过的《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》(以下简称《决定》)首次将生产、销售不符合卫生标准的食品的犯罪行为和生产、销售有毒、有害食品的犯罪行为纳入生产、销售伪劣商品犯罪的体系中予以入罪。这一规定的精神也直接被1997年刑法所吸收。［1］2011年2月25日颁布的《刑法修正案(八)》再次对《刑法》第一百四十三条和第一百四十四条进行了修改，将《刑法》第一百四十三条中“食品卫生标准”修改为“食品安全标准”，简化了罚金刑的标准，取消了单处罚金刑，对第一百四十四条增加了适用第二档加重处罚的情形，将适用第二档刑的条件修改为“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的。”［2］

按照目前的刑法规制体系，食品安全犯罪主要涉及以下几个罪名:生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售伪劣产品罪。三者的联系和区别是:第一，生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪之间是特别法条与普通法条的关系。在适用时应依具体情况与法律规定，分别适用特别法优于普通法、重法优于轻法的原则。［3］第二，生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪的区别主要在于客观方面。生产、销售不符合安全标准的食品罪的客观方面主要表现为生产、销售不符合安全标准的食品的行为，虽然其生产、销售的食品中所含原料有可能是有毒、有害的，但就其性质来说，仍然是食品原料，只是该原料已腐烂变质或者被污染了;生产、销售有毒、有害食品罪的客观方面主要表现为:在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为，或者明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而予以销售的行为。前者，生产销售的不符合安全标准的食品在性质上仍属于食品原料;而后者，在食品中加入的是根本就不能食用的非食品原料的物质。这是区分两种犯罪的关键。

二、危害食品安全犯罪刑法规制现状的反思

1.各罪之间的区分标准不一致。理论上，危害食品安全犯罪应当将严重危害食品安全的犯罪行为全部纳入犯罪圈，并在这个犯罪圈内以某一逻辑进行细分，细分的标准可以是主体、行为或对象。在刑法分则中常见的以主体进行细分的如职务侵占罪和贪污罪、挪用公款罪和挪用资金罪、购买假币罪和金融工作人员购买假币罪等;以行为进行细分的如出售、购买、运输假币罪和持有使用假币罪、出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪等;以对象进行细分的如生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪、洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、内幕交易罪和利用未公开信息交易罪等。这样划分犯罪圈和细分犯罪(罪名)，有利于严密法网，有利于司法操作，有利于社会大众的接受。然而，现行刑法对食品安全犯罪的细分却出现了逻辑上的混乱，在《刑法》分则第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”中，第一百四十条生产、销售伪劣产品罪作为该节犯罪的普通法条，因其涉及的行为对象可能多种多样，因此该条规定重在明确生产、销售伪劣产品的行为方式——掺杂掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品等。除第一百四十四条外该节的其他七个条文分别以行为对象为细分标准，这七个对象分别为假药、劣药、不符合安全标准的食品、不符合标准的医用器材、不符合安全标准的产品、伪劣农药兽药化肥种子、不符合卫生标准化妆品。由于这七类对象本身泾渭分明，这七个罪名之间自然就不存在混淆或竞合。如果按照这一逻辑，那么与食品安全有关的犯罪即便再作细分，也仍然应当以行为对象为细分标准，就如生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪的区分一样，虽然都是不符合质量要求的药品，但在不符合的程度上有所差别。但是，现行刑法却又以行为为标准，将危害食品安全的犯罪细分为生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪。违反了逻辑分类上“确保同一分类标准”的基本要求，造成了逻辑上的混乱。其后果就是两罪存在交叉竞合，有毒、有害的食品本身必定不符合安全标准，而不符合安全标准的食品中对人体有毒、有害的食品也不一定以生产、销售有毒、有害食品罪认定，这无疑人为地增加了法律适用的难度。

2.容易造成相关法条的误读。由于上述逻辑上的混乱以及生产、销售有毒、有害食品罪的罪名概括使得社会大众误以为只要生产、销售的食品有毒、有害，就应当认定为生产、销售有毒、有害食品罪，甚至法律专业人士也在几个罪名的选择上遇到了不少问题。(1)生产、销售的食品本身有毒、有害如何定性?如加工销售河豚鱼致人死亡的行为，司法实践曾有过定销售不符合卫生标准的食品罪和销售有毒、有害食品罪的纠结。(2)在食品中投毒后销售如何定性?如毒死他人牲畜，并低价回收，然后拿到市场上出售的行为，司法实践也给出了不同的判例:有的按销售有毒、有害食品罪和破坏生产经营罪或毁坏财物罪数罪并罚，［4］有的按投毒罪(《刑法修正案(三)》已修改为“投放危险物质罪”)和破坏生产经营罪数罪并罚。(3)生产、销售有毒、有害食品罪要求在食品中掺入非食品原料，且该非食品原料本身有毒、有害。如果不是在食品中加入，而是直接将各种不能食用的有毒、有害的工业原料做成食品进行销售，如何定性?如生产、销售毒酱油、化学酱油的行为，因为不是在食品中添加有毒、有害物质，而难以认定为生产、销售有毒、有害食品罪，只能认定为生产、销售伪劣产品罪。(4)在食品中加入不可以加入的食品，如何定性?如生产、销售染色馒头、隔夜馒头的行为，因柠檬黄本身是食品添加剂，只是蒸煮类食品中尚未获准添加，而回炉的过期馒头本身也不是有毒、有害的非食品原料，故只能认定为生产、销售伪劣产品罪。上述种种，为危害食品安全行为的入罪不仅增加了不少法律技术上的难度，而且也与公众的期待相去甚远。公众通常认为生产、销售有毒、有害食品罪比生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售伪劣产品罪重，结果许多引起媒体关注的有毒害的食品往往并不能认定为该罪，造成不必要的误解。

3.与前置法不能有效衔接。经济犯罪大多为行政犯，生产、销售伪劣商品罪也不例外。相关行为要么是触犯了该领域的行政规范，要么违反了相关的国家标准、行业标准。例如，假药、劣药的判断由《药品管理法》予以规定，食品的安全标准主要由《食品安全法》、《禁止食品加药卫生管理办法》、《食品营养强化剂卫生管理办法》、《新资源食品卫生管理办法》、《保健食品管理办法》等予以规定。在有前置法的情况下，刑法作为法律上的二次评价，应当尽量与前置法步调一致，但事实却并非如此。《食品安全法》第二十八条规定:“禁止生产经营下列食品:(一)用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品;(二)致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品;(三)营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品;(四)腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品;(五)病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品;(六)未经动物卫生监督机构检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品;(七)被包装材料、容器、运输工具等污染的食品;(八)超过保质期的食品;(九)无标签的预包装食品;(十)国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品;(十一)其他不符合食品安全标准或者要求的食品。”现行《刑法》第一百四十三条和第一百四十四条所规定的行为并不能与《食品安全法》的上述规定一一对应，导致违反《食品安全法》的行为可能触犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，也可能触犯生产、销售有毒、有害食品罪。前置法不再成为刑法适用时的参考，刑法也不再是行政违法行为的二次评价，违背了行政法的基本规律。

三、危害食品安全犯罪刑法规制的重构

要改变上述混乱和无序，需要对现有的刑法规制进行重构，统一相关各罪的划分标准，合理安排各罪之间的递进关系。笔者认为，应将《刑法》第一百四十三条、第一百四十四条合并成一条。这样的重构至少有以下几个好处:

1.相关各罪划分标准统一，逻辑一致。两罪合并后，只要是生产、销售不符合安全标准的食品的行为，都以该罪入罪(当然也有例外:致人死亡或者有其他特别严重情节的，根据刑法第一百四十九条的规定以生产、销售伪劣产品罪定罪)，不再以行为加对象的双重标准区分此罪、彼罪，与同章节中其他各罪的区分标准保持一致，便于司法的操作和公众的理解。此外，现行第一百四十四条的法定最高刑为有期徒刑十年，而第一百四十三条的法定最高刑为无期徒刑，因此不必担心在食品中加入有毒、有害的非食品原料的行为惩罚力度的减小。

2.食品安全犯罪阶梯关系更加明确。早在18世纪意大利刑法思想家贝卡利亚就提出了违法阶梯性概念。他指出:对于各种越轨行为，人们“能找到一个由一系列越轨行为构成的阶梯，它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为，最低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的、最轻微的非正义行为。在这两极之间，包括了所有侵害公共利益的、我们称之为犯罪的行为，这些行为都沿着这无形的阶梯，从高到低顺序排列。”［5］作为防卫这些违法行为的手段，也应当体现由轻到重的阶梯性。在现行的刑法规制中，第一百四十条、第一百四十三条和第一百四十四条孰轻孰重没有定论，不同的案件，根据行为特征、危害程度、后果和情节，可能选择不同的罪名。如果两罪合并，并对第一百四十三条作合理的解释，将销售金额特别巨大作为“后果特别严重”的一种情形，那么就不必再选择适用第一百四十条。至此，食品安全犯罪的阶梯关系将十分明确。第一层:伪劣但尚未违反食品安全标准的，认定为生产、销售伪劣产品罪，如在200个馒头中加入两个隔夜馒头就可以生产、销售伪劣产品罪论处。第二层:在食品的生产、流通领域发生的不符合食品安全标准的行为，认定为生产、销售不符合安全标准的食品罪。第三层:故意在食品中投放危险物质，超出了食品生产、流通领域的范畴，认定为投放危险物质罪。

3.与前置法保持一致。两罪合并后，该罪的客观行为表现方式在《食品安全法》第二十八条中都能找到相应的规定，两者基本能够对应。如震惊全国的上海染色馒头案，直接对应《食品安全法》第二十八条第一项的规定，加入柠檬黄的馒头属于用非食品原料生产的食品，将隔夜馒头回炉属于用回收食品作为原料生产的食品，故可以直接适用第一百四十三条的规定，而不必再将上述行为解释为伪劣产品，进而避免“以刑定罪”，即由于刑罚的需要而倒推定罪的嫌疑。

4.与国际通行的立法例一致。以德国为例，其食品安全犯罪主要由《德国关于食品、烟草支配、化妆品和其他日用品流通法》予以规定。该法第八条规定:禁止以足以危害健康的方式生产和加工食品;禁止将对健康有害的物质当作食品投入流通。第五十二条规定，禁止违反关于添加剂的规定和关于标识规定的行为，不得违反关于海产品水银含量的规定。根据这一规定，水银含量过高的鱼类、棘皮动物、贝类动物、软体动物，不得投入流通。违反者要承担刑事责任。［6］从上述规定不难看出，德国食品安全犯罪的立法方式是禁止不符合规定的食品投入流通，而无论这些食品是通过什么方式生产出来并进入流通领域的。即区分此罪彼罪的标准是行为对象而非行为本身。这样的规定，降低了刑事案件证明的难度，体现了对食品安全更大的保护力度。

“民以食为天，食以安为先。”我国当前食品安全的严峻形势呼唤刑法加大对食品安全犯罪的打击力度，而重构现行刑法规制无疑将是一项有力的举措。

［1］熊选国.生产、销售伪劣商品罪［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2003:102.

［2］黄太云.中华人民共和国刑法修正案(八)内容解读［J］.人民检察，2011(6).

［3］张明楷.法条竞合中特别关系的确定与处理［J］.法学家，2011(1).

［4］周道鸾，单长宗，张泗汉.刑法的修改与适用［M］.北京:人民法院出版社，1997.

［5］［意］贝卡利亚.犯罪与刑罚［M］.黄 风，译.北京:中国大百科全书出版社，1993:66.

［6］王世洲.德国经济犯罪与经济刑法研究［M］.北京:北京大学出版社，1999.