酌定量刑情节探究

王洪淼，张红颖

(天津市宝坻区人民检察院，天津 301800)

在我国现行的法律中，量刑情节有法定和酌定之分。法定量刑情节，就是刑法明文规定的量刑时适用的情节。酌定量刑情节是指刑法虽然没有明文规定，但根据立法精神和司法实践由人民法院灵活掌握酌情适用的情节。两者相比，无论是理论上的研究，还是实践中的重视，酌定量刑情节的待遇都远不如法定量刑情节。而在司法实践中，不是每个案件都存在法定的量刑情节，但酌定量刑情节却存在于任何刑事案件中，这也决定了酌定量刑情节对案件的最终判决结果的影响更有普遍性。

一、酌定量刑情节的功能

(一) 在法定刑范围内决定宣告刑的功能

具体而言:一是在存在法定量刑情节的案件中，酌定的量刑情节与法定的量刑情节相互配合，共同作为在法定刑范围内对被告人决定宣告刑的根据;二是在没有法定量刑情节，酌定的量刑情节便是在法定刑范围内对被告人决定宣告刑的唯一根据。这类案件中，酌定的量刑情节在量刑过程中的地位和作用更为明显。

(二) 变更法定刑的功能

法定刑一经确定，便对法官具有不可变更的制约性。但这只是一般情形。刑法分则中各罪的法定刑不可能绝对地反映复杂的犯罪现象的社会危害性和人身危险性程度，因而，允许在特殊情况事变更法定刑。我国刑法不仅规定了可以变更法定刑的确定量刑情节，如犯罪预备、犯罪中止等，并且允许根据酌定的量刑情变更法定刑。《刑法》第六十三条第二款规定:“犯罪分子虽然不具有刑法明确规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这一规定实际是授权法官可以在特殊情况下根据案件的酌定情节变更法定刑。《刑法》第三十七条也规定了:“对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处分。”这里同样包括根据酌定的量刑情节，对犯罪人免予刑事处分。

二、酌定量刑情节在司法实践中存在的问题

(一) 我国立法上的不完善

所谓酌定，从字面上理解即斟酌确定，这与法律明确规定是相对应的。法定量刑情节都是确定的，每一种具体的法定量刑情节都有特定的含义。如累犯、自首等都属于法定量刑情节，它们在我国刑法中都被明确赋予了特定的含义，对其理解或认定不会发生什么分歧。而酌定量刑情节则不同，它存在的范围极为广泛，而且不确定。如犯罪动机方面的情况一般认为是量刑时应当考虑的酌定量刑情节，但犯罪动机方面的情况可以说是包含有多种情况的，至少有卑鄙或恶劣与否之分。当然，如果某一种具体的酌定量刑情节经过司法实践充分证明其含义能被较好地予以确定后，也可以在法律中明确规定下来而成为法定量刑情节。如“有检举、揭发毒品犯罪立功表现”本属于罪后表现方面的酌定量刑情节，由于其含义已比较确定，《关于禁毒的决定》将之明确规定为可以从宽处罚的情节。但是我们应该看到由于法律不可能对各种具体酌定量刑情节逐一列举规定出来，自然也就不可能事先规定酌定量刑情节对量刑的影响到底是从宽还是从严。即使在具体案件中具体的酌定量刑情节已能大致确定，是否予以适用，或者如何从宽从严也是由法官来掌握，法律并不作出明确规定。

(二) 法官适用的随意性

酌定情节在量刑上往往弹性较大，这就赋予了法官充分的自由裁量权，同时要求法官发挥主观能动性，对全案进行细致的分析，对量刑情节进行仔细的筛选，发现了可以适用的酌定量刑情节后，还要考虑如何适用，以及在判决书中如何解释说明的问题。在司法实践中也发现对于酌定量刑情节的几种功能中，轻视从轻、减轻或者免除处罚的运用，而偏重对于从重情节的适用。对于酌定量刑情节主要是其内容和适用范围上的不确定，但功能一般是确定的。但由于立法上对于如何从轻、减轻或者免除处罚，以及三者之间如何过渡都没有规定，法官在量刑时很难把握，往往会忽视案件中存在的可以从宽处罚的情节。而“从重”量刑情节由于只有这一幅度，再加上我国曾经历过“严打”，对于犯罪行为科刑较重，从重情节自然成为法官自由裁量权行使的有力武器。同时我国目前处于经济高速发展时期，社会处于急剧转型期，各种犯罪高发，法官在量刑时不免期望通过酌定从重情节的适用，达到震慑作用，降低犯罪率。酌定从重情节的适用确实到达一定的效果，但对其不加分辨的滥用，不符合现代法治的精神。

(三) 减轻、免除处罚情节规定的不协调性

《刑法》第六十三条第二款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”该条文说明在无法定量刑情节可以减轻处罚时，如果案件有特殊情况，也可以减轻处罚。但对于什么样的情况属于特殊情况法律没有规定。在理论界有学者认为案件特殊情况主要涉及到外交、国防、宗教、民族、统战和经济建设方面问题的案件，并且在法定刑以下处罚是为了维护国家权力。［1］笔者认为这种概括过于抽象笼统，行政色彩与国家本位主义浓厚，对于其他很多与犯罪人和犯罪行为的社会危害性相关的情节均未涉及。如许霆案中就与外交、国防、宗教、民族、统战和经济建设方面问题无关。在以后司法实践中，会因为对案件的特殊情况的不明确规定，特殊情况反而变成一切情况都可以归于刑法第六十三条第二款的范畴，使得诸如民愤等因素也可利用特殊情况去影响量刑。虽然需经最高人民法院的核准，但仍然有被滥用的可能。而免除处罚情节的适用，法律连明确规定程序都没有。通过对比可以看出法律对于减轻与免除情节的规定的极不协调。对于酌定减轻情节，目前的立法规定是需要层层上报至最高法院，在此过程中需要各级法院的逐级审核，程序的相对复杂，造成很多法官不愿适用减轻情节，而对于免除情节法律没有程序要求，实践中不少法官直接根据案件中的具体情况予以免除刑罚，而不考虑本该适用的减轻处罚，以避免繁琐的程序要求，造成不少罪犯的刑罚明显轻于其所犯的罪行。且对于减轻的度的问题，也没有详细的规定，适用中随意性较大。

三、解决酌定量刑情节问题的对策

(一) 刑法总则中应对酌定量刑情节予以规定

如在刑法总则中可以规定:刑法中的酌定量刑情节是指我国刑法认可的，对行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度具有影响的，在量刑时灵活掌握，酌定适用的各种事实情况。包括:(1)犯罪的动机;(2)犯罪的目的;(3)犯罪的时间、地点、手段等;(4)犯罪的损害结果;(5)被害人的过错;(6)行为人的一贯表现;(7)是否自愿认罪;(8)是否初犯、偶犯等等。宜采用列举性的规定，相对确定即可，并留有一定的模糊空间，如果将酌定量刑情节都予以明确规定，不但立法中不可能穷尽，而且会使得酌定量刑情节失去灵活性的优点。法官审理案件时根据案件中存在的事实情况，并对照上述列举的酌定量刑情节选择适用，并在判决书中说明适用的理由。在刑法条文中列举，使得酌定情节有了相对确定的范围，避免随意适用。

(二) 部分酌定情节应法定化

将部分酌定量刑情节法定化以及通过司法解释、案例指导等渠道，将部分在实践中运用成熟的酌定量刑情节在法律中明确具体的规定，使其成为法定量刑情节。酌定量刑情节法定化并不会导致其丧失存在的意义，法律不可能将所有的酌定情节都具体规定，这样只会使得法律条文繁琐、死板。并非所有的酌定量刑情节都可以上升为法定量刑情节，只有那些已经在司法实践中为司法人员普遍接受的，符合刑法理论和立法精神，被实践证明效果好的酌定量刑情节才能予以转化。我们认为目前对于退赔、退赃行为、被害人过错以及初犯都可以法定化。因为退赔、退赃及在涉及财产犯罪中对于弥补被害人的损失，有利于恢复因犯罪行为而破坏的社会经济关系;而被害人有过错的，对被告人从轻处罚，即有利于其改造，也让被害人明白你要对自己的过错承担责任。另外还可以建立案例指导量刑制度，由最高人民法院建立全国性的案例集，选取适用酌定量刑情节比较典型成功的案例，进行筛选、编著，并辅之一定的文字解释，并且规定只能由最高人民法院在全国选取典型案例，由其编撰成册，其他级别的法院均无权编写具有指导意义的案例集，以保证其权威性和统一性。这样做可以统一量刑标准，最大限度的穷尽酌定量刑情节。也可以通过司法解释、补充规定的方式对部分酌定量刑情节司法化。［2］司法解释相较法律的修改有很大的灵活性，不需经过严格的法律程序，且对现实生活的反应较快，可以将一些较具有普遍适用性的酌定量刑情节用司法解释的方式做出规定，使其具有规范性和明确适用性，同时相对于案例指导司法解释更具有权威性，效力仅次于刑法条文本身和立法解释，对于酌定量刑情节适用的随意性有很大的制约作用。

(三) 对于减轻、免除处罚情节进行程序限制

对于刑法第六十三条第二款的规定，对于经最高人民法院核准，可以在法定刑以下量刑的案件，特殊情况应予以一定程度的概括归纳，即什么情况才是法律规定的特殊情况。让法官在适用时有据可依。对于减轻处罚需层层上报至最高法院的规定也可作出变通，一般案件可以由审理案件的合议庭提出，并报审判委员会核准，省内的特殊复杂案件由高级人民法院核准，全国性的或是跨省的重大复杂案件，最终由最高人民法院核准可在法定刑以下判处刑罚，这样避免法官由于繁琐的程序，而对可以减轻处罚的情节不加适用，导致不当的减轻。同时，对于刑法第六十三条第二款规定的减轻处罚的幅度也应有限制，不能一有特殊情况就无限制的减轻，应有一个幅度的限制。可以在第六十三条再加一款予以规定减轻的幅度。笔者认为，刑法第六十三条第二款的适用虽有程序性的限制，程序上较为严格，而实体上却失之严谨。对于减轻幅度不加限制，导致最终的宣告刑与法定刑落差很大，给人造成量刑随意的印象。刑事责任的轻重应与犯罪所反映的社会危害性相对应，酌定减轻量刑情节应是对与刑事责任相对应的法定刑的稍加修整，不能大幅度的偏离原有的法定刑。对其完善时可以借鉴减刑制度的规定，设定减轻处罚的底线，一般情况只可减刑一到三年，特殊重大情况可以减五年，对于无期徒刑只可减为十年以上有期徒刑，对于应判死刑缓期执行而具有酌定减轻情节时可减为无期徒刑。这样既赋予法官根据个案情况，自由裁量减轻的幅度，同时也为减轻处罚划出合理的底线不至于脱离犯罪构成事实所反映的社会危害性。

［1］马克昌.刑罚通论［M］.武汉:武汉大学出版社，1999.

［2］陈 炜.量刑情节研究［D］.武汉大学博士学位论文，2005.