《刑法》第一百九十八条第四款引发的思考

金亚萍

(华东政法大学，上海 200042)

随着我国经济与保险业的发展，保险诈骗的现象日益严重，我国《刑法》第一百九十八条规定了保险诈骗罪，其第四款规定“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。”这一法律条文引发了刑法理论界的争议，本文就相关问题进行逐一阐述。

一、对保险诈骗罪中共犯的理解

我们理解《刑法》第一百九十一八条保险诈骗罪的法条时，通常存在两种情形:一是鉴定人、证明人、财产评估人与投保人、被保险人、受益人通谋的情况下，提供虚假的证明文件的;二是在投保人、被保险人、受益人并不知情的情况下，鉴定人、证明人、财产评估人出于泄愤等原因单方面地提供虚假证明文件，为他人诈骗提供条件。第二种情形涉及刑法理论上的片面共犯问题。“所谓片面共犯，指行为人单方面有与他人共同实施犯罪的故意，并与之共同实施犯罪，但他人不知情的情况。不知情的他人仅就自己的行为负刑事责任，不构成共同犯罪，对此没有异议;但行为人能否成立片面共犯以及成立的范围如何，在中外刑法理论上都存在争论。”［1］是否承认片面共犯问题上，存在肯定说与否定说。持否定说的学者认为，片面共犯的故意和行为都是单方面的，不是行为人相互之间的共同故意和相互作用。否定说的代表人物西原春夫认为:“因为作为共犯成立要件的意思疏通，必须是相互的，例如甲知道乙的犯意，单方面参与乙的犯罪这种片面的共犯的场合，不成立共犯;从而甲的参与，除了其本身独立成为某些犯罪的场合外，甲为无罪。”［2］持肯定说的学者认为，共犯之间的意思联络并不一定要求是双向的，对于片面共犯者，他在与他人共同实施犯罪的认识上存在联络的，只是这种联络是单向的;而且，如果不承认片面共犯，无法对此类行为进行刑法惩罚，有害公众对法律的信赖;此外，片面共犯与他人的违法犯罪之间确实具有物理的因果性。其实，两者的争议点就在于:共同犯罪的成立是否需要“共犯间的意志联络”，换言之，共犯之间的意思疏通是否是相互的。马克昌教授认为，共犯概念不同于共同犯罪的概念。共犯，除了指共同犯罪的现象，也指加功于他人犯罪者。对于加功于他人犯罪者，即使没有与他人沟通也能成立某种共犯。对于片面共犯的问题，如果行为人提供了有形的物质帮助，司法机关在证据上也确有证据证明的，成立犯罪。

二、对保险诈骗罪中非身份者不能成为身份犯罪共犯的分析

本罪的行为主体是投保人、被保险人与受益人。同时，刑法根据保险诈骗行为方式的不同，对保险诈骗的主体范围作了具体的限定，刑法规定除了满足年龄要件、具备刑事责任能力，还要求行为人具备特殊的身份，保险诈骗犯罪即是身份犯。

2000 年6 月30 日最高人民法院的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》出台，以司法解释形式确认非身份者可以构成身份犯罪的共犯。“《刑法》第三百八十二条第三款规定，与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。此条即属注意规定。一方面它旨在引起司法工作人员的注意，对于一般公民与国家工作人员共同贪污的，不能以盗窃、诈骗等罪论处;另一方面，即使没有这一规定，对于一般公民与国家工作人员伙同贪污的，也应根据刑法总则关于共同犯罪的规定，以贪污罪的共犯论处。”［3］笔者认为，此条属法律拟制，原本由于行为人不具有犯罪主体的身份要件而不能构成贪污罪，但是立法者通过法律拟制，将行为人纳入贪污罪的共犯中。很多学者认为非身份者可以作为共同犯罪中的从犯、教唆犯，然而，他们忽视了一点:共同犯罪与共犯分类是上下位概念的关系，只有在共同犯罪能够成立的基础上，才有共犯应该如何分类问题的存在。而共同犯罪能否成立，只要以犯罪主体的资格为前提，以主客观相一致的原则加以衡量。

张明楷教授在《受贿罪的共犯》一文中指出:“刑法在总则中设立共犯规定的原因之一，就是刑法分则所规定的主体均为实行犯，所以，刑法分则所规定的国家工作人员等特殊主体仅就实行犯而言;至于教唆犯与帮助犯，则完全不需要特殊身份。”［4］对于上述的逻辑推导，笔者难以认同。刑法规定特殊主体犯罪是协调社会秩序与个人自由相互关系的结果。就是说在自由与秩序之间，将保护的侧重点放在了人们的自由上，不满足刑法分则所规定的个罪身份要件的，就不受此罪规制。共同犯罪亦如此。刑法总则规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，它是建立在行为人满足身份要件基础上的。试想，无身份者单独不构成身份犯罪，而当他是从犯时，他却被该身份犯罪规制，显然是不适当的。

三、保险诈骗罪中注意规定和法律拟制的区分

注意规定是指在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免忽略的规定。注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申;即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据(按基本规定处理)。所谓法律拟制，是指将原本不同的行为按照相同的行为处理，即将原本不符合某种规定的行为按照该规定处理。《布莱克法律辞典》定义:“拟制是不真实的，但却被视为真实。法律拟制不伤害任何人。”事实上，拟制的协调性功能是不可替代的。刑法中的拟制“作为一种特殊规定，不仅基于法律经济性的考虑，而且以实质正义为追求目标，以刑法的明文规定为模式，在法定范围内，尽管偏离了客观的事实与规则，却追求或接近了实质正义。”［5］需要强调的是，法律拟制并不是随意的。虽然它是将两种不同的行为赋予相同的法律效果，但立法者之所以能够做出拟制规定，是因为这两种行为在法益侵害上没有明显区别，两者具有法益的同构性。

对注意规定与法律拟制的不同选择，会导致适用条件的不同，进而形成不同的认定结论。这是区分注意规定和法律拟制的意义之一。如果认为《刑法》第一百九十八条第四款属于法律拟制，那么，司法人员只能根据第一百九十八条第四款条文所使用的用语的客观含义进行解释，即只有保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人可以构成本罪，对于该款规定以外的其他一般主体，为保险诈骗提供帮助的，不构成保险诈骗罪的共犯。如果认为《刑法》第一百九十八条第四款属于注意规定，则意味着一般主体为保险诈骗提供帮助的，根据犯罪构成的基本规定解释即可。简言之，区分注意规定与法律拟制是为了明确该规定是否修正或补充了相关犯罪的基本规定，是否将导致不同的行为等同视之。区分注意规定和法律拟制的第二个意义在于它直接影响到对于类似的行为能否类推适用的问题。“注意规定的内容属理所当然，因而可以‘推而广之’。而法律拟制的内容并非理所当然，只是立法者基于特别理由才将并不符合某种规定的情形(行为)赋予该规定的法律效果，因而对法律拟制的内容不能推而广之。”［6］

在区分注意规定与法律拟制问题上，张明楷教授给出了五种参考方法:［7］第一，是否存在设立注意规定的必要性，如果有必要做出注意规定的，可能是注意规定，如果根本没有必要做出注意规定的，所作的规定可能是法律拟制。第二，是否存在做出法律拟制的理由，也就是说，将并不符合T1 构成要件的T2，赋予了T1 的法律效果。第三，该条款的内容是否与基本条款的内容相同，如果相同，原则上应解释为注意规定;否则，则有解释为法律拟制的可能性。第四，解释为法律拟制时，其规定的行为与基本条款规定的犯罪行为，在法益侵害上是否存在重大区别。第五，条款是否具有特殊内容，因为注意规定只是提示司法人员注意，以免司法人员忽略，所以注意规定的设置并没有改变相关规定的内容，只是对相关规定内容的重申或者具体化，而法律拟制则是增添了特殊的内容。上述观点，从形式上，注意规定的内容与基本条款内容具有相符性，存在差别的是法律拟制;从内容上，法律拟制所保护的法益具有同构性，而注意规定的条款不具有法益同构性。通过以上分析，可知本条款中的规定属于法律拟制而非注意规定。

四、保险诈骗罪与提供虚假证明文件罪的法条竞合关系

《刑法》第二百二十九条规定了提供虚假证明文件罪:“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的”。《刑法》第一百九十八条第四款规定的保险事故的鉴定人、财产评估人属于中介组织的人员，故意提供虚假证明文件，情节严重的，亦满足提供虚假证明文件罪。因此两法条之间还存在着法条竞合的关系。

有学者认为，“在中介组织人员故意为他人提供虚假证明文件时，不管其是否明知他人取得虚假证明文件的具体动机，只要他人用此虚假证明文件实施了犯罪行为，中介组织人员均可以本罪论处。然而如依照《刑法》第一百九十八条第四款规定定罪处罚，则可能导致对于同一犯罪行为，法律评价相异的法律效果。”［8］按照这个说法，理论上就不会有法条竞合这个概念。所谓法条竞合，是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。法条竞合，是任何一部法典都无法避免的现象。因为犯罪行为、心理的复杂性、类型的多样性，导致法条竞合不能单纯依靠立法技术可以避免。而且，这种不同的法律评价有时候亦体现了立法者对于某些特定行为的重点评价。因此，就《刑法》第一百九十八条第四款保险诈骗罪的共犯和中介组织人员提供虚假证明文件罪而言，两个法条之间存在一定的交叉关系。当保险诈骗罪共犯和提供虚假证明文件罪的法条竞合时，应依照特别法优于普通法的原则论处，即以保险诈骗罪的共犯论处。

［1］马克昌.共同犯罪理论中若干争议问题［J］.华中科技大学学报(社会科学版)，2004(1).

［2］［5］［6］张明楷.如何区分注意规定与法律拟制［N］.人民法院报，2006－01－11(B01).

［3］张明楷.受贿罪的共犯［J］.法学研究，2002(1).

［4］李振林.无身份者构成身份犯共犯乃法律拟制——对刑法第382 条第3 款性质之辨析［J］.南阳师范学院学报(社会科学版)，2012(8).

［7］张亚杰，刘新艳.保险诈骗罪之立法评价——对刑法第198 条的思考［J］.政治与法律，2004(5).

［8］张明楷.刑法学(第四版)［M］.北京:法律出版社，2011.