期待可能性理论的司法适用——以一起非法拘禁案为视角

薛 津，龙建林

(天津市津南区人民检察院，天津 300350)

一、由一起非法拘禁案件引发的思考

× ×公司总经理张某因怀疑其公司原项目经理陈某与其一起工作时有吃回扣的行为，而与其朋友袁某密谋质问陈某，后由袁某纠集了田某、杨某、毛某。2012 年6 月某日晚上八点，张某将陈某及其妻子于某骗至某地，后袁某、杨某、田某、毛某将被害人陈某、于某分别拘禁在该地的六楼和五楼，并对陈某进行殴打，致其轻伤。次日凌晨1 时许，田某打电话给他的司机朱某，让朱某买些烟和水带到× ×公司。半小时后，朱某带着烟和水来到× ×公司，并从田某某口中知悉了袁某等人正在非法拘禁被害人陈某、于某，朱某对此未吭声并留在了现场。凌晨4 时许，田某让朱某帮忙看着被害人陈某，朱某未提出异议。凌晨5 时许，被害人陈某趁看管人员不备之机逃出被拘禁地并报警。早上7 时，民警赶到现场后将被害人于某某解救，并将袁某、杨某、田某、毛某、朱某抓获归案。

该案是一起比较典型的非法拘禁案件。在本案中，xx 公司总经理张某、张某的朋友袁某以及田某某、杨某、毛某已触犯我国《刑法》第二百三十八条关于非法拘禁罪的规定，只要所认定事实的证据确实、充分，就应当以非法拘禁罪追究刑事责任。本案中存在探讨的问题是:在上述事实认定基础上，田某的司机朱某在本案中是否具有期待可能性，是否构成非法拘禁罪，下文就此类问题展开论述。

二、期待可能性理论司法适用探析

(一) 期待可能性理论的基本内涵

1.期待可能性理论溯源及界定。期待可能性理论起源于1897 年德国“癖马案”:被告人系一名马夫，多年来受雇驾驶一辆双匹马车，其中一匹马有用其尾巴绕住缰绳并压低马车的癖性，严重危害马车驾驶安全。被告人多次要求其雇主更换该匹马，但一直未得到雇主同意，并被要挟要解雇。终于有一天，该匹马劣性发作，被告人采取了其所能采取的所有措施，但仍然造成他人受伤的结果。德国帝国法院最终认定被告人无罪，其理由是:不能期待被告以丢失自己的职业为代价而违反雇主不更换马匹的决定。该判决做出以后，判决中所依据的“法律不强人所难”的古老法谚，以及明文阐述的期待可能性问题引起多方关注，后经过迈耶尔(Mayer)、弗兰克(Frank)、休米德(E.Schmidt)等学者的深入阐述，最终形成了期待可能性的完整理论体系。简而言之，所谓期待可能性，指的是“根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。”［1］通常认为，期待可能性解决的是刑事有责性的问题，作为刑事责任的考量要素，如果不能期待行为人放弃实施违法行为而为适法行为，就不能对其违法行为进行非难，进而也就不存在刑法上的责任。同时，期待可能性不仅要解答责任的有无的问题，亦即是否阻却责任的问题，也要解答责任的程度的问题，亦即是否减轻责任的问题。

2.期待可能性司法适用原则。一方面，在责任问题上，期待可能性应当成为单独的责任要素。期待可能性在司法上的适用首先要解决其在责任论中的地位问题。笔者认为，期待可能性理论从其诞生之日起即以一种独立的姿态存在于刑法责任论中，其首例适用个案中也明确将其作为单独的责任阻却形态来适用，因此，期待可能性应作为单独的责任要素适用。期待可能性可以作为行为人承担或者不承担刑事责任的要素，直接适用刑法总则的规定，认定行为人有罪或者无罪。另一方面，在责任的程度问题上，期待可能性的事由宜为酌定考量情节。这是因为，我国刑法典未对基于期待可能性所认定事由作为法定情节做出明确规定，为了维护国家法秩序的统一，避免国家法秩序期待行为人实施适法行为标准的模糊化，在解答行为人所实施违法行为后的责任程度问题上，期待可能性的事由宜作为酌定情节放在其中进行考量。

(二) 期待可能性理论上的司法适用模式

1.非常情态的客观存在。非常情态，也有人界定为“客观情状的非常性”，［2］主要指的是客观情况下促使行为人做出适法行为的正常环境因素以及心理因素的丧失。对非常情态的界定，最早源于德国学者弗兰克的论文《责任概念之构成》中的“附随情状的正常性”，［3］当“附随情状”处于非常状态，就应考虑期待可能性的丧失或者减弱。比如，在一起交通肇事案件中，行为人是大货车司机，在雇主的要求下，行为人驾驶承载超载货物的大货车上路。在等候绿灯通过时，由于大货车所在公路路面突然塌陷而导致超载大货车侧翻并压在旁边的小汽车上，致使该小汽车的驾驶人死亡。在该案中，雇主要求超载以及公路路面突然塌陷就是典型的非常情态，在此非常情态下，很难期待超载大货车司机为适法行为，从而减轻甚至阻却了其交通肇事罪的刑事责任。

2.平均人标准的确定。所谓平均人标准，就是“根据社会通常人的情况，将能否作出与行为人同样的行为，作为判断期待可能性的标准。”［4］也就是说，通过将行为人放在一个社会通常人(平均人)的标准下去考量，如果能够期待社会通常人实施适法的行为，那么对行为人而言，也能期待其为适法行为，亦即具有期待可能性，反之，则不具备期待可能性。之所以可以设定平均人的标准，主要是基于以下假设:人类有求生存图安逸、躲避刑事责任的自然本能。［5］基于上述假设，需要承认人性存在脆弱与自私的一面，并将生命作为人类一切价值判断的基础。也就是说，法律应对人性的脆弱表现出相当的尊重，而不能强人所难。“当就一般人而言处于无可想象的境地，无论何人如处于与行为人相同的境遇舍违法行为而无它法时，期待行为人牺牲较大的价值乃至生命去遵守法律，根本是不可能的。”［6］因此，平均人标准，实际上是刑法对这种人性弱点的尊重，是“刑法的同情之泪”的体现，在个案中，需要根据案情特点，确定具体的平均人标准。

3.行为人行为的认定。行为人行为，在个案中与案件认定事实相对应，是所认定案件事实中对行为人事实所为、符合违法性构成要件的行为。行为人行为在期待可能性中是必需的个性考量要素，评价行为人所为符合违法性构成要件并且不具备违法阻却事由的行为是否具备期待可能性，需要将其行为置于非常情态中，结合平均人标准进行综合分析。

三、基于期待可能性理论分析案情

(一) 非常情态存在的原因

在本案中，该案的非常情态主要表现以下三个方面:首先，行为人朱某介入本案的偶然性。朱某接到田某的电话，要求其购买饮用水和烟前往事发地，由于非法拘禁罪是持续犯，才使得朱某到达事发地以后，有可能与袁某等人持续实施非法拘禁的行为。其次，行为人朱某身份的特定性。由于朱某是田某的司机，与田某有职务制约关系，田某才可能让朱某或是基于对工作的尽职意识或者对工作机会的珍惜等，在深夜接到指令后，迅速赶往事发现场。第三，朱某犯罪故意的突发性。在朱某到达案发现场之前，并不知道袁某等人正在实施非法拘禁之犯罪行为，而到达案发现场之后，也是经过田某的解释，才知悉了袁某等人非法拘禁他人的基本经过，并且是由于没有得到自己上司让其离开的许可情况下，留在了案发现场，并且听从了上司的指令，实施了非法拘禁的行为，由此可知，朱某非法拘禁的形成具有突发性。

(二) 行为人的行为评价

1.普通人标准的确定。针对本案案情的分析，结合基本的社会经验常识可以确定，对一般人而言，在获知他人非法拘禁行为时，并且在自身人身自由没有受到相当程度的限制的情况下，要求其放弃违法行为而为适法行为，是具备期待可能性的。这里强调“自身人身自由没有受到相当程度的限制”，主要是基于对人性弱点的尊重。因此，本案中的平均人标准的确定，要对此进行限定，在此基础上，得期待该平均人为适法行为，阻止他人非法拘禁行为的继续进行。

2.行为人的行为分析。第一，在本案中，从行为人的客观行为来看，朱某到达非法拘禁案发现场知悉了袁某等人非法拘禁行为后的默认行为，以及此后在接到其上司协助看管被害人的指令时的遵从行为，实际上已经构成对袁某等人非法拘禁他人行为的认同(至少是不反对)，以及对自己的协助行为的违法性质有一定的理性的认识。在整个过程中，朱某完全具备人身自由。由此可见，朱某在本案中为适法行为的期待可能性是完全具备的，但其实际行为恰恰对这种期待可能性完全背离。因此，朱某的行为不能阻却责任，应成立非法拘禁罪。第二，在责任程度的考量上，可以确定的非常情态主要是朱某作为非法拘禁罪行为主体介入的偶然性、职务上制约关系的存在、故意形成的突发性。这两个方面的综合作用，使得朱某的行为区别于袁某等其他同案行为人的行为，应在量刑上减弱朱某的责任。

综上，朱某的行为具备期待可能性，但他的实际行为是对期待可能性的背离，其行为符合非法拘禁的构成要件，应构成非法拘禁罪;同时，基于上述非常情态的分析，与其他同案行为人的责任相比较，朱某的责任应给予一定程度的减轻。

［1］张明楷.刑法学(第四版)［M］.北京:法律出版社，2011.

［2］庄慧娟，黄书建.一起交通肇事案件引起的思考——从期待可能性的角度分析［J］.四川警官高等专科学校学报，2006(2).

［3］马克昌.德、日刑法理论中的期待可能性［J］.武汉大学学报(社会科学版)，2002(1).

［4］周光权.期待可能性理论及其运用［N］.人民法院报，2003－08－11.

［5］卢 云.法学基础理论［M］.北京:中国政法大学出版社，1994.

［6］杨建广，杜 宇.期待可能性的理论根基［J］.学术研究，2000(12).