我国电子认证机构自律监管的必要性探析

■李 骅 宁波大学法学院

电子商务是在世界范围内的信息互联互通网络的建立与完善的刺激下兴起的，而随着电子商务的不断发展，必然要求建立与之相适应的交易安全机制。作为电子商务的安全保障机制，电子认证的重要性日益突出，电子认证行业的发展与电子商务的成长休戚相关。

一、我国电子认证行业监管与发展现状

一个行业能否稳定发展，在很大程度上取决于其是否拥有一个有效合理的监管机制。为了更好的引导和促进电子认证行业的发展，各国纷纷立法，目前国际上现行的法律主要可以分为两种类型：以联合国《电子签名示范法》和美国《统一电子交易法》为代表的概括型立法和以欧盟《电子签名指令》和美国犹他州《数字签名法》为代表的详细完整型立法。我国电子认证行业的主要法律依据是2005年颁布的《电子签名法》，以及工信部以部令的形式发布的与其配套实施的《电子认证服务管理办法》。《电子签名法》明确了电子认证机构的设立条件、运营规范、服务活动、退出机制、法律地位及认证程序，加强了对认证机构的管理。就监管主体而言，根据《电子签名法》由国务院信息产业主管部门（即工信部）承担主要的监管职能。由此可见，我国目前所采取的监管方式是官方集中管理的模式，即政府监管。

随着立法与政府监管的不断推进，我国电子认证行业得到快速发展。市场规模日益扩大，截至2010年底，电子认证服务业市场总规模超过20亿元，2006年至2010年，平均增速约为38%，其中2010年接近100%；应用范围也更加广泛，由《电子签名法》颁布之前主要集中于电子政务，不断向电子商务、公共服务领域扩展；但是存在的问题也日益突出，且更为严重，首先，我国的电子认证机构普遍规模较小，权威性较低，无法与国际型电子认证机构进行竞争，如Google及Yahoo所信任网站根证书中没有出自我国电子认证机构的可信任根证书；其次，我国的电子认证机构具有很强的地域属性，地方和区域割据严重，没有明确的行业整体规划，既不利于机构自身的壮大，也不利于交叉认证制度构建；再次，认证机构的数量较多，重复建设导致设备、人才和资源浪费严重；最后，对于机构建设的难度和风险认识不足，机构内部制度构建以及相应的数据保护、密码安全措施不够完善；这一系列的问题都在很大程度上阻碍了我国电子认证行业的健康有序发展。

二、我国电子认证行业政府监管存在的问题

政府监管是为了应对市场失灵而逐步产生的，对电子认证服务行业而言也不例外。以我国《电子签名法》为核心的一系列法律规范的实施结束了电子认证服务行业无序经营的混乱状态，对于引导和支持整个行业的健康发展发挥了重要作用。政府监管能够有效克服市场缺陷、打击和治理市场违法行为、规范市场秩序，但是，政府监管并不是万能的，也同样存在很多问题：

1.政府监管具有滞后性

众所周知，通过制定本行业的相关法律、法规和规章制度来规范行业发展，是政府实现其监管职能所采取的主要方式。而这些法律、法规作为政府行使职能的依据无疑不是政府想制定就制定的，其产生必须依据严格的程序，这是其强制性和权威性的必然要求。一般的法律法规产生都必须经历提出草案、审议、修改、再审议、甚至征求各界意见等一系列的复杂程序，每一步都需要反复推敲，既要注意不能违背已有法律规定，也要均衡各方利益以达成市场最优方案。工信部在制定电子认证服务行业的具体管理办法时也必须充分考虑目前我国电子认证机构发展特点，结合行业实际来制定，因此，其产生往往不是一朝一夕的。而市场具有瞬息万变的特点，立法很难跟上脚步，往往是旧问题还没有得到有效解决，新的问题已然出现。

2.政府监管具有被动性与高成本性

工信部在制定具体管理办法时，必须对整个电子认证服务行业的现状和出现的问题进行全面的了解和把握，这是有效管理的前提和基础。而这些情况的把握往往来自于政府部门的调研以及电子认证机构的信息反馈。而事实上为了自身的某些利益，电子认证机构作为被监管主体，往往会在反馈时选择隐瞒一部分事实，使得最后工信部制定的具体办法是对其有利的，这无疑是不利于整个行业的发展的。虽然，工信部可以通过其他方式获取资讯，但是，这就意味着成本的增加。与此同时，政府职能的增加意味着部门设置及其组成人员的增加，这也在一定程度上提高了政府监管的成本。

3.政府监管易产生腐败，进而可能导致政府监管失效

政府的监管职能不可能依托政府，而是通过政府机构的组成人员来行使。人都是具有私人动机和利益的，一旦与权力相结合，难免会产生腐败。一旦产生腐败，监管人员可能就会忽视自身职责，把监管行为变成自己谋取私利的工具，进而政府监管就无法发挥其应有的作用，可能会导致政府监管的失效。

由此可见，政府监管由其自身特性和运作方式的原因，使得其虽然具有自身的优势，但也存在着无法规避的缺陷。为了解决这些问题，对其进行内部改革或许在一定程度上能够缓解矛盾，但无异于望梅止渴，只能治标无法治本，而在电子认证服务行业实行自律监管却能很好的克服这些缺陷，因此要想从根本上解决问题，必须引入行业自律监管模式，将两者结合起来，在发挥政府监管作用的同时，通过行业自律组织去做政府无法做到的事情。

三、我国电子认证机构自律监管的优势

电子认证机构自律监管是指成立行业自律组织，并自主制定电子认证服务行业内部规则，实现自律组织对整个电子认证服务市场本身、电子认证机构以及机构与客户之间的关系进行监管。由于网络的自由度与开放性，过于严厉的管制反而会约束电子认证行业的正常发展，加之，网络体系结构的分散性、网状化，使得单纯的树状或者金字塔型政府监管是难以实现对于整个电子认证服务活动的全程监管，因此越来越多的人意识到自律监管是一个应当采取的必要手段。与政府监管相比，电子认证机构自律监管具有以下优点：

1.自律监管具有高效率性

电子认证机构自律监管是通过行业自律组织来实现的，而行业自律组织优势建立在众多电子认证机构广泛参与的基础之上的。它既是行业监管者，又是行业利益的代表者。这一双重身份使得行业自律组织首先必须对电子认证机构负责，在其自律规则出台过程中必须充分考量电子认证机构的利益与诉求，制定具有高度可行性的相关自律规则，使得电子认证机构能够自愿接受，从而提高自律规则的执行力度，进而提升监管的效率。另一方面，作为行业监管者，其必须站在促进行业长远发展的角度，从电子认证行业的整体利益出发，借助其对于市场的全面了解和高度敏感性，可以充分运用其专业知识，避免政府监管可能导致的外行管理的弊端，并在此基础上及时调整监管思路和措施，与时俱进。

2.自律监管具有灵活性

由于行业自律监管的主体都是来自于电子认证服务行业，他们对于行业的各方面情况都有全面的了解，对市场出现的变化、问题以及问题产生的原因作出及时准确的分析，并在第一时间找到应对之策。而且，行业自律组织制定的行业自律规则，只是针对本行业而言，不需要经过如同法律法规般严格的制定程序，因而其新制定行业自律规则可以及时而又灵活的适应市场的变化，与此同时，对于那些不适应市场发展变化的政策，也可以及时进行修改和淘汰，从而更加有效促进市场的发展。再者，相对于政府监管是事后干预，行业自律监管主体更多的是采取实时监控，甚至可以在充分把握市场的脉搏基础上，提前制定相关行业政策，以引导整个行业向健康有序的方向发展，规避某些不良后果。

3.自律监管降低政府监管成本的同时，更加有效地实现政府监管

电子认证行业自律监管主要是通过行业自律监管主体来实现，其经费来源主要来自于会员缴纳的会费，因此会员会对自律监管主体的经费使用情况进行有力监督，从而规范会费的使用。同时，因为自律监管主体本身主导行业自律规则的制定，从立法上分担了政府监管职能，为政府节约了立法成本。加之，行业自律监管主体制定相关行业政策的同时，也会对于行业内部的违法和纠纷行为采取一定措施，因此也能有效节约政府的执法用费。政府监管相对于自律来说始终是一种被动状态，这就好比筑堤拦水，堵是永远不能从根本解决问题，只有疏通才是良策。而通过电子认证机构自我立法、自我约束，可以把外在的政府监管形式内化成自律主体的自觉自主的行动。

4.自律监管更容易获得参与者的认同

这是由电子认证机构作为电子认证行业自律规则制定活动的参与者这一特性所决定的。电子认证机构为了维护整个电子认证服务市场秩序和整体利益制定并接受共同的自律规则，这些自律规则是其自身制定的，能够充分体现他们的意志，维护他们的正当利益，因而也就更容易得到电子认证机构的普遍认同与遵守。这样不仅有利于整个市场秩序的维护，更加有利于保护广大消费者的合法权益，使整个市场形成一个良性循环，进而促进其健康发展。

但是自律监管并非万能的，也会存在诸如忽视社会利益、无强制力、排斥政府监管等等问题，因此针对电子认证行业的监管有必要将政府监管和自律监管结合起来。那么究竟二者的关系如何？各自分工为何？对于政府监管与自律监管的分工模式，美国证监会第二任主席威廉·道格拉斯曾做过十分形象地描述：“交易所发挥领导性作用，而政府发挥剩余的作用。换句话说，政府拿着猎枪站在门后，子弹上膛，抹好油，拉开枪栓，随时准备开枪，但期望永远不开火。”虽然，依据我国目前电子认证服务行业发展现状，还无法达到以自律监管为主的状态，但是却不能因此而忽视其重要性，应当逐步构建我国电子认证机构自律监管制度，给予电子认证服务自律监管主体以适当的监管权，以充分发挥自律监管的优势，弥补政府监管的不足，并在此基础上逐步实现以电子认证服务行业以自律监管为主，政府监管为辅的分工监管模式。综上，电子认证机构在依靠政府监管的同时积极开展行业自律，有序地参与市场竞争，得到全国人民的认同之时，就是我们国家电子商务市场成熟、电子认证服务足以与发达国家分庭抗礼之日。

[1]高富平,张楚.《电子商务法》，北京大学出版社,2006年版

[2]郭德中.电子认证机构的监督和管理立法评述.网络法律评论,2005年第1期

[3]韦伯.《世界经济通史》.上海译文出版社,1980年版

[4]彭定友.他律到自律——从源头上预防腐败.理论前沿,2004年第5期