浅析《婚姻法司法解释（三）》第十条

刘思格

摘 要：自《婚姻法司法解释（三）》于2011年8月13日生效以来，其所涉及的新规则引发了学界和公众的广泛关注和讨论。其中规定婚前首付、婚后还贷的按揭房产归属的第10条更是“一石激起千层浪”。公众普遍认为第10条中“判决该不动产归产权登记一方所有”的规定是在保护通常情况下购买婚房的男性一方的利益。但笔者认为这样的观点形成实属管中窥豹所致。笔者拟从《物权法》等法律的基本原理、第10条本身的缓冲规定、第10条与婚姻法及其他司法解释的关系、房屋刚性需求的发展趋势以及立法导向五个方面对该条款进行评析。

关键词：《婚姻法司法解释（三）》；按揭房产；合同

中图分类号：D923.9 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）17-0145-02

《婚姻法司法解释（三）》第10条规定：夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第39条第1款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。

一、《婚姻法司法解释（三）》第10条符合《物权法》、《合同法》原理

婚姻存续期间所得的财产，一般情况下属于夫妻共同财产。但对婚前按揭买房、婚后取得房产证的房屋，不应机械地以取得房产证的时间来确定房产的归属。《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

不动产的买受人即婚前支付首付款的一方虽在婚前尚未取得该不动产的产权证，但其与出卖人之间订立的不动产买卖合同已经成立且生效。即财产权益在婚前就已取得，离婚时判归产权登记一方相对合理。另外，基于合同的相对性原理，银行与买受人即婚前支付首付款的一方签订贷款合同是建立在一定条件的基础上的，法院依职权判决银行变更合同相对人显然是不合适的。

二、《婚姻法司法解释（三）》第10条中的若干缓冲规定

1.协议优先

第10条第1款的“离婚时该不动产由双方协议处理”，确立了协议优先的原则。这个协议可以是离婚时处理夫妻共同财产的协议，特别是处理该不动产的协议，也可以是事先双方关于财产归属的协议。民法的精髓在于意思自治，协议处理是最佳的选择。

2.“可以”vs“应当”

从现实出发，并不是所有的婚姻双方当事人在离婚时都能理智的达成协议，这就需要立法做出价值评判。婚前首付、婚后还贷的按揭房产实际是婚前个人财产（婚前个人支付首付及还贷部分）与婚后共同财产（婚后双方共同还贷部分）的混合体，完全认定为一方的个人财产或者夫妻共同财产都不是绝对公平的。但立法必须做出选择，基于《物权法》、《合同法》原理、实践操作和部分公众的诉求，立法选择了偏重维护婚前支付首付款的一方当事人。但社会现实纷繁复杂，一味维护婚前支付首付款的一方当事人的利益，虽然相对正义，却很可能造成个案的极度不正义。因此，该条款赋予了法官自由裁量权。“人民法院可以判决该不动产归产权登记一方”意味着既可以判决该不动产归产权登记一方所有，也可以判决归夫妻共同共有。

这随即引发了又一个问题：何种情况下法官可以判决房产归夫妻共同共有？《婚姻法司法解释（三）草稿》中规定“夫妻一方婚前以个人财产购买房屋并在银行按揭贷款，支付的购房款数额超过房屋总价的一半时，无论房屋何时交付及房屋产权证何时取得，离婚时可以将该房屋视为一方的个人财产……”《婚姻法司法解释（三）征求意见稿》中规定“……婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分，应考虑离婚时不动产的市场价格及共同还贷款项所占全部款项的比例等因素……”从中可以看出立法者在设计条文时考虑到了首付款占总价款的比例，虽然该比例并未进入正式立法，但依立法目的解释，至少可以考虑将首付款占房屋总价款比例较小，婚姻存续期间清偿房款比例较大的情况作为判决共同共有的一种类型。

虽然法律不排斥将婚前首付、婚后还贷的按揭房产归属夫妻共同共有，但毕竟属于例外情况，为防止法官自由裁量权过大，最高院应以典型案例的形式加以引导。笔者认为可以判决共同共有的情况主要有：其一，首付款占房屋总价款比例较小，婚姻存续期间清偿房款比例较大；其二，婚姻存续时间超过30年；其三，不动产的买受人婚后依赖其配偶扶养。

3.取得房屋所有权一方的义务

第10条规定：“尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第39条第1款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。”首先，取得房屋所有权一方应单方继续承担还贷义务。其次，补偿其配偶的金额不仅是共同还贷期间其配偶所支付的金额，还包括与其配偶所支付的金额相对应的财产的增值部分。

可见，登记一方虽更有可能取得房屋的所有权，但需付出的代价也是巨大的。若女方的经济实力不足以承担贷款和补偿，房产判给女方反而增加了女方的负担。

4.引入照顾子女、女方权益原则

《婚姻法》第39条第1款规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”《婚姻法司法解释（三）》第10条引入了该原则，即取得房屋所有权一方若为男性，则应根据照顾子女和女方权益的原则给予补偿。

照顾子女和女方权益是一个原则性规定，赋予了法官充分的自由裁量权。在房屋判给需要承担贷款和补偿的男方对其配偶仍然明显不公正的情况下，法官可依该原则提高男方补偿的额度。这样，即使女方没有获得房产，但补偿款已相当可观。

三、《婚姻法司法解释（三）》第10条与婚姻法及其他司法解释一脉相承

《婚姻法司法解释（三）》第10条与婚姻法及其他司法解释在有关离婚时对生活困难一方予以扶助的精神上是一脉相承的。《婚姻法》第42条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”《婚姻法司法解释（一）》第27条规定“婚姻法第42条所称“一方生活困难”，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”

从以上条款可以看出，离婚时若一方没有住房且另一方有条件解决其住房问题，法院可以判决另一方以住房为其配偶提供帮助，该种帮助不仅可以是住房的使用权，甚至可以是住房的所有权。虽然部分学者认为该种判决是对公民所有权的蔑视，但其确确实实是现行法的明文规定，法官完全可以援引其作为实现个案正义的工具。

四、房屋刚性需求的发展趋势

公众对于第10条的批评，更多的是因为该条款使得男性获得房屋的可能性增加，而房屋又是普通民众价值最大的资产，因此引发诟病。现今，鉴于房屋的价值巨大，民众在离婚时大都希望获得房屋。但笔者认为，从长远来看，获得房屋很可能是居于劣势的。中国的家庭结构是4：2：1，祖父母、外祖父母留下两套住房，父母留下一套住房，子女拥有一套住房，到子女一代成年，每对小夫妻名下约有4套房产。一套房屋利用其使用价值，而另外三套房屋需用来实现其价值，而实现价值最佳的方式就是将房屋流转变现。但问题在于：其一，现今的房价泡沫最终会爆裂，到那时房价将趋于平缓；其二，每对小夫妻名下均有若干房产，市场必将成为买方市场，房屋流转变现将愈发困难。综上，以发展的眼光来看，离婚时获得房屋并不一定占据优势。

五、立法导向

在以男性为主体的社会结构下，很多女性信奉“学得好不如嫁得好”，将金钱作为择偶的第一标准甚至是唯一标准。但婚姻是应当以爱情为基础的，没有爱情的婚姻之花将很快凋零。但很多女性并不担心，因为即使离婚，他们也可以分割夫妻共同财产，而最主要的共同财产就是房子。但《婚姻法司法解释（三）》的颁布实施，打破了这一部分人的“美好”愿望。她们不再能通过婚姻谋利，不得不自立自强，凭借自身努力获取一定的社会地位和经济实力，这正是社会所倡导的。

六、一些国家和地区的相关立法

《法国民法典》第1404条规定：“以下财产，即使是在婚姻期间取得，依其性质，仍构成个人自有财产……一般而言，具有人身性质的所有财产以及专与人身相关的一切权利……”第1405条第一款规定：“夫妻双方在举行结婚之日各自拥有所有权的财产或者各自占有的财产，或者在婚姻期间各自因继承、赠与或遗赠而取得的财产，仍为各人的自有财产。”

美国加利福尼亚州《家庭法典》第770条规定：“已婚者的个人财产包括：婚前个人所有的财产；婚姻期间通过赠与、继承、遗赠取得的所有财产；本条所规定的财产的租金、孳息和利润……”

《瑞典民法典·亲属编》（1987年）关于夫妻一方个人财产部分中，在第198条规定：“根据法律规定，以下财产为夫妻一方个人所有的财产……（2）结婚时属于夫妻一方所有的财产，或在婚姻关系存续期间通过继承或其他方式无偿取得的财产……”

笔者从《物权法》等法律的基本原理、第10条本身的缓冲规定、第10条与婚姻法及其他司法解释的关系、房屋刚性需求的发展趋势以及立法导向五个方面对该条款进行了评析。综上所述，笔者认为《婚姻法司法解释（三）》第10条对婚前首付、婚后还贷的按揭房产归属的规定既考虑到了立法的刚性又不失柔性的缓冲；既保证了立法的连续性又充分反映了社会现实。笔者对该条款持肯定态度。

参考文献：

[1]蒋月.论婚姻法司法解释（三）关于房产利益归属的认定规则[J].中国审判，2011，（10）.

[2]陈朝仑.对婚姻法司法解释（三）的若干解读[J].中国审判，2011，（10）.

[3]周航.婚姻法司法解释（三）在审判实践中的焦点[J].中国审判，2011，（10）.

[4]蒋月.论夫妻一方婚前借款购置不动产的利益归属[J].西南政法大学学报，2011，（2）.

[5]杨立新.最高人民法院《关于适用<婚姻法>若干问题的解释（三）》解读[J].东南学术，2012，（1）.

[6]李冬青.婚姻法司法解释（三）研讨会综述[J].广西政法管理干部学院学报，2011，（6）.