FIDIC银皮书（EPC）合同条件下设计风险分析与管理

刘勇

（中交第一航务工程局有限公司，天津 300461）

在FIDIC彩虹系列中，黄皮书（P&DB）和银皮书（EPC）都规定，设计是承包商的职责。但两者的设计风险分配不一样，银皮书把较多的风险不平衡地分配给承包商。

银皮书与其他合同范本不同，没有“工程师”角色在雇主和承包商之间发挥斡旋、咨询或协商作用，由雇主直接对承包商进行管理。银皮书第4.10款规定，“承包商应负责核实和解释包括现场的地下和水文条件以及环境方面在内的所有数据，雇主对于此数据的准确性、充分性和完整性不承担责任”。第5.1条款规定，“当风险发生的时候，所有不可预见的困难的后果都被分配给了承包商承担”。可见，承包商不仅要对设计承担严格的责任，还要承担“雇主要求”中“任何类型的错误、偏差或遗漏”的风险[1]。

这种设计风险和相关风险被分配给承包商后，一般只能靠合同签订前的猜测。但即使是一个有经验的承包商，也不能对于异常的自然力的作用作出一个现实的风险评估，加上承包商往往并不具备承担合同范围内所有项目的专业设计能力，因此在履约过程，设计风险管理尤为重要。

1 EPC合同下常见设计风险举例分析

在国际市场竞争中，EPC工程由于规模大、合同额高，往往受到中国建筑企业的青睐。但由于管理方面存在差距，对风险认识不足，在设计环节出现失误，导致项目会受到影响甚至产生巨额亏损。就常见的设计风险原因归类举例如下：

1.1 对地下和水文条件等地质数据缺乏了解

某央企承建的欧洲高速公路项目，投标中对当地地质条件缺乏了解，中标后施工过程中，发现很多工程量都超过项目说明书文件的规定数量。如项目说明书规定桥梁打入桩为8 000 m，实际施工中达6万m；项目说明书中没有规定使用钢板桩，可实际工程中几乎所有桥都要打设钢板桩。此外，软基的处理数量也大大超过预期。这些从合同上都可以称得上是大的工程变更，但由于招标合同只参考了国际工程招标通用的菲迪克（FIDIC）条款，在双方最终签署的合同中，雇主删除了很多对承包商有利的条款。加之承包商没有变更索赔意识，结果地质条件风险全部自担。

1.2 对专业设计分包商管控不力

在如前所述的某央企承建的欧洲高速公路项目中，中方企业在聘用中国设计单位设计时，由于不知道当地的规范，不得不将部分关键设计委托当地公司进行设计。在设计分包过程中，由于管控不力造成施工量大幅上升，最终价格大大高于承包商的报价价格，造成履约困难。

1.3 雇主随意变更要求和设计参数

在一家国企承建中东某国EPC轻轨项目中，签约时只有概念设计，但在实际设计过程中，在土建桥梁跨越道路形式、结构形式、车站面积、设备参数、功能需求等方面，雇主提出众多变更要求：如土石方开挖由原来的200万m3变更为520多万m3，增加了160%；空调设计最初是按照室外温度38℃进行设计，最后提高到按照46℃设计。中方企业虽然都按雇主要求进行了设计修改，却没有及时提出变更索赔。工程量和标准的提高带来了成本增加，形成巨额亏损。

1.4 对国外设计规范掌握和运用欠缺导致的风险

在如前所述的中东某国EPC轻轨项目中，土建工程执行美国标准，系统工程执行欧洲标准。承包商对雇主要求的主要技术参数，如“运输7.2人/h，追踪间距为80 s”等理解不透，对当地的设计分包商控制愈加困难。由此导致两方面的问题，一是无法准确估计成本；二是由于不熟悉相当欧洲和当地的施工、验收标准和规范，经常发生预想不到的工程量增加。

实际上，在非洲很多中国企业参与的EPC项目中，合同中往往写明主要使用中国规范设计，必要时使用欧洲规范。但在实际的设计成果审核中，由于对方对中国规范很难理解或无法理解，造成设计报批过程漫长，在执行过程中，雇主代表聘用的专业咨询公司往往根据欧洲规范，增加很多变更细节。好在这些项目大部分是中国政府提供贷款，总体风险可控，但中方承包商不得不在设计环节上作一些局部让步，并由此承担了部分额外的工期和费用成本。

2 防范EPC合同条件下设计风险的关键合同要素分析

防范EPC合同下的设计风险，首先要从合同分析着手，而分析合同首先要抓关键合同要素。设计环节关键三大合同要素为雇主要求、变更程序和设计规范。

笔者结合FIDIC银皮书条款中的相关设计规定，对三大合同要素作如下归纳和分析：

1）在投标和中标合同谈判时，认真研究并清晰界定“雇主要求”，为合同变更和索赔提供“平台”。在FIDIC银皮书条件下，“雇主要求”非常重要，这也是承包商今后保护自己的第一道保障，必须充分重视。在前面所述的某央企承建欧洲高速公路项目，由于项目说明书上的很多信息并不清晰，导致后来发生的实际工程量，从合同角度很难被界定为工程变更，项目说明书实际就是“雇主要求”的内容之一。如果该中方企业在合同签订时，将项目说明书中不清晰的信息进一步明确，这一风险就可以得到避免。

FIDIC银皮书第5.1款“一般设计责任”中明确规定，“雇主应对雇主要求中的下列部分，以及由（或代表）雇主提供的下列数据和资料的正确性负责：①在合同中规定的由雇主负责的、或不可变的部分、数据和资料；②对工程或其任何部分的预期目的的说明；③竣工工程的试验和性能的标准；④除合同另有说明外，承包商不能核实的部分、数据和资料。”[2]

以上条款说明，雇主对“雇主要求”的正确性承担责任。EPC合同中，通常由雇主提出“雇主要求”或“概念设计”，由承包商进行设计深化，并根据最终的设计深化方案进行报价。因此，必须重视设计轮廓（design outline）的确定工作，特别是“雇主要求”中已明确规定雇主应对其正确性负责的部分，才能有效地理清合同规定的设计范围以及双方各自责任，构成双方履约的基石。

根据菲迪克发布的 《FIDIC合同指南》的官方解释，“雇主要求”是雇主规定其竣工工程的明确要求的文件，基础内容包括：除现场地址的界定、工程的说明与目的、质量与性能标准、雇主管理细节规定以及特定义务外，还应包括所有有关标准，包括质量、性能和试验等要求。《指南》进一步指出：“质量规定的措辞不应过细，以致于会减少承包商的设计职责，也不应过于不精确以致于难以实施，也不应依赖未来工程师或雇主代表的观点，这会使投标人认为不能预计。雇主要求可包括可能描绘拟建工程纲要的图纸，在这种情况下，雇主要求应明确承包商要实施的工程必须遵守纲要的程度。将设计方面纳入本文件应仔细进行，要充分考虑包括雇主须承担的对本设计的任何最终责任的后果。”[3]

由此可见，FIDIC通过“雇主要求”这一合同要素，已为承包商“设计”了风险控制的“平台”。签订合同之前，为规避风险，应全部锁定“雇主要求”。双方要成立联合工作组，对相关技术和图纸成果包括合同范围等进行联合审查，为最终的合同协议提供设计、报价基础。一旦雇主有超出此设计范围的任何增加，承包商可提出变更索赔，处于有利的合同位置。

2）在设计环节履约过程中，重视运用“合同变更”规则，握住成本和工期风险预控的安全“阀门”。通常情况下，EPC项目设计环节要经历3个步骤，即概念设计、初步设计和最终设计。雇主在中间有或多或少的介入，并会在指出设计“瑕疵或错误”的同时，提出许多“理想要求”。承包商工程师应在斡旋、博弈过程中，坚持底线。如果其要求超出成本承受范围，承包商应适时提醒对方，根据合同第13款“变更与调整”中的规定，有权对此项“变更”作出相应的价格调整，如果对方不答应，则有权拒绝变更要求，或根据第16.2款规定，停工止损。

实际上，在前述的中东某国EPC轻轨项目中，中方企业面对雇主的诸多变更要求，确实也有停工止损的可能。因为按照当初协议，如果停工，即使对方没收履约保函，最多可能损失12亿元。可惜的是，由于担心影响中国公司的形象以及顾虑在中东的市场拓展，中方企业在未获变更索赔落实的情形下，仍从集团内调集人员驰援现场，进行“不讲条件、不讲价钱、不讲客观”的会战，造成实际亏损达43亿元。

另外，银皮书要求，雇主应充分利用承包商在工程项目方面的经验和优势来完成设计，避免更多地介入承包商的设计和施工过程，减少承包商索赔的机会。在以“满足雇主要求”为目的导向的设计环节中，承包商应学会如何保护自身的设计自主性，减少来自雇主方的不必要干预。

3）重视对设计规范的全面了解和宏观把握，应采取“限额设计”方法，及时处理相关风险，使成本控制在一定范围内，以达到风险最小化的目的。在项目总体设计过程中，对于一些专业性相当强的单项，承包商往往采用专业分包的方式，由专业的设计咨询公司承担。为减少风险，承包商在与设计单位签订分包协议时，要充分明确双方的义务、责任。根据双方的实际情况，不仅要明确设计计划进度节点的控制目标，更要明确因工作量的差异所带来的效益变化的分配形式，形成双方利益共享、风险共担的共存机制。

设计标准在国际工程中是一项非常重要的内容，它决定了工程材料的选购、施工方案的确定、验收标准以及工程造价等。在中国对外承包的EPC项目中，一般有3种标准：欧美标准、中国标准或其它标准（在非洲国家有可能采用南非标准）。要加强对项目设计采用标准的研究，从而对标准差异来产的成本和工艺风险进行评估。

另外，要充分注意不同阶段的设计工作的深度问题。即在概念设计、初步设计和最终设计阶段，对于上报给雇主审核的文件，只要提供并具备所需要的全部基本条件即可，这不仅是风险控制需要，也是合同谈判和运作的策略需要。

FIDIC银皮书第5.2款“承包商文件”中已规定：“承包商文件”不包括未规定要提交审核的任何文件。也就是说，承包商文件一般可不包括承包商人员为了实施工程所需要的全部技术性文件，例如一些关键的适当的基础和支撑方法、施工工艺等，这也是出于防止雇主过度地介入。正如《FIDIC合同指南》中所言，由于承包商有较大的风险，他需要有较大的行动自由和较少的雇主干预。如果雇主要密切监督或控制承包商的工作，或审查大部分施工图纸时，承包商可以发出明确善意警告，提醒雇主“合同条件是否应变更成适用FIDIC黄皮书（P&DB），这样可以减轻由于雇主过度介入产生的合同责任和风险”。

3 EPC合同条件下的设计风险管理

3.1 项目的准备及投标阶段

承包商首先要认真研究招标文件，并与雇主进行沟通，了解雇主对项目的真实想法，准确理解雇主方的要求，为设计提供依据。

EPC项目实地考察，是整个设计工作的关键环节。除对当地的地质情况、气候条件、类似工程等情况了解外，还要考虑当地的有关政策法规、行业规定、建筑设计习惯、常用的标准。通过对这些内容的调查，可以解决以后的设计、施工的结果是否能满足当地人民的需要以及工程的适用性，避免竣工后当地人无法使用或使用困难。

3.2 合同签订阶段

在签订合同前，一定要有预见性地吃透雇主提供的“概念设计”或“雇主要求”，对于不明确或易变动的因素，要积极通过谈判合理转移或分担风险。例如笔者曾就与一家英国公司就非洲某EPC矿石出运项目框架协议签订谈判中，提出由于对方对铁路主干线的路由不能全部确定，风险无法估计，建议在报价上采取两种方式：对于桥涵项目，采取分项总价包干方式；但对于铁路路基土石方量，由于不能确定，则按单价计量，但在此分项的总价基础上，加上15%作为封顶价，超过封顶部分的，才由承包商承担风险，由此基本控制了工程量风险。

鉴于设计标准的重要性，在合同中要通过科学、清晰的方式明确下来，例如可将相关中国规范编制成可读性强的设计示意图或参数表，作为附件签署，这样能避免今后出现不必要的技术纠纷。

3.3 施工图设计阶段

首先，承包商应明确设计进度，并将其纳入工程总进度计划，并按照控制节点进行设计工作。即完成分项工程设计后，要按照雇主（或其代表）的管理要求履行审批程序，交付采购和工程实施。

其次要充分考虑到设计对采购和施工的影响，在项目初期和设计时优先安排订货周期长、制约施工关键控制点的设计工作，及时确定设计中所涉及材料、设备订货的技术要求和标准。

再次，承包商要在主设计与专业设计之间的配合管理中发挥出主导作用。在主设计确定专业内容过程中，要将专业设计需要的各项指标先确定下来，通过竞争机制确定各专业厂家（或供应商）。由于专业设计与主设计同步进行，在设计阶段可积极沟通，将施工中容易产生的问题放在设计阶段解决。例如，承包商在一般专业设计方面（通用给排水、照明等）都能很好地完成，但特殊项目（如医院项目中的各种医疗设备的水电控制等）在专门设计院来分包情况下，为了达到加快工程进度的目的，承包商的主要技术人员必要时应深入工程所在国和专业设计团队工作中，不仅要对设计技术可行性审查，更要对其材料选用的经济性和施工手段的合理性进行审查，确保设计利益最大化。因此，EPC项目在进入工程施工图设计阶段后，大量的专业设计与主设计之间的配合，已显示出其在风险管理方面的重要性。

4 结语

设计工作是EPC能否成功的前提条件和最关键因素之一。在FIDIC银皮书合同条件下的EPC设计工作中，要加强合同商务意识的引领，并在各设计专业如何分工和深入，其中哪些属于雇主要求，哪些属于承包商文件，以及今后审核的程序如何确立等方面做出详细周密的思考。只有加强设计风险的防范与管理，充分注意分清雇主和承包商之间的工作范围和责任，注重程序性和模块化思维的重要性，才能有效地搞好设计工作，锁定设计成果，规避设计风险。

[1]尼尔G巴尼.FIDIC系列工程合同范本—编制原理与应用指南[M].张水波，王佳伟，译.北京：中国建筑出版社，2008：424.NIL G BANI.The FIDIC forms of contract-programming principles and application guide[M].Translated by ZHANGShui-bo，WANG Jia-wei.Beijing：China Architecture&Building Press，2008.

[2] 菲迪克施工合同条件[M].国际咨询工程师联合会，1999.FIDICCondition of Contract for Construction[M].FIDIC，1999.

[3] 国际咨询工程师联合会.菲迪克合同指南—应用菲迪克（FIDIC）1999年第1版合同条件的详细指南[M].中国工程咨询协会联合编译.北京：机械工业出版社，2003：101.FIDIC.The FIDIC contracts guide-FIDIC application，1999（1）.Detailed guide to the contract conditions[M].Joint translated by CNAEC.Beijing：China Machine Press，2003.