取保候审期间发现余罪逃跑又投案的认定

文◎郑敏

取保候审期间发现余罪逃跑又投案的认定

文◎郑敏*

本文案例启示：刑事诉讼法所规定的强制措施针对的是人，不是罪行，犯罪嫌疑人在取保候审期间逃跑后又投案的，既违反取保候审的规定，也不符合法律和司法解释规定的自首成立条件，不能认定为自首。

［基本案情］2011年10月10日，孙某某伙同刘某某等人受雇在宁波市B区故意伤害徐某致其轻伤，同日，B区警方对该案立案。同年12月2日，孙某某又伙同刘某某等人在宁波市Y区非法拘禁邱某。次日，Y区警方对孙某某等人非法拘禁邱某一案立案，同日对其刑事拘留，同月31日变更强制措施为取保候审。2012年6月3日，徐某向B区警方反映将其打伤的有孙某某、刘某某等四人，并提供了孙某某等人的手机号码。B区警方经调查发现孙某某因非法拘禁被Y区警方取保候审，便请Y区警方协查此人。6月4日，Y区警方到孙某某暂住地找孙，孙因事先得到风声，得知在B区故意伤害一事已被发现，便溜走并逃到外地。同月11日，刘某某被B区警方抓获归案，其交代了伙同孙某某伤害徐某的事实。同月19日，B区警方决定对孙某某刑拘，并列为网上逃犯。Y区警方没收其1万元保证金后，于同年7月9日将孙某某非法拘禁一案移交给B区警方。之后，其同案犯陆续被判决。2013年11月3日，孙某某到B区公安分局投案，供述了故意伤害和非法拘禁的犯罪事实。

一、司法实务分歧

本案争议的焦点在于能否认定孙某某具有自首情节。对此，司法实务中主要有三种意见。第一种意见认为，应认定孙某某具有自首情节，且适用于非法拘禁和故意伤害二个罪，主要理由是孙某某在取保候审期间逃跑，在被通缉期间向警方投案，符合自动投案、如实供述的自首成立条件，全案应定自首。第二种意见认为，应认定孙某某故意伤害罪具有自首情节，主要理由是孙某某系因非法拘禁被取保候审，但其脱保后在被通缉期间自动投案，并如实供述了伙同他人故意伤害的犯罪事实，对其故意伤害犯罪可视作自首。第三种意见认为，不能认定孙某某具有自首情节，主要理由是其在取保候审期间逃跑，既违反了取保候审的规定，又不符合法律和司法解释规定的自首成立的条件，如认定其具有自首情节的话，是变相鼓励犯罪分子在取保候审期间故意脱保以换取自首。

二、法理评析

笔者同意第三种意见，理由如下：

能否认定孙某某具有自首情节，必须考量其行为是否符合法律、司法解释规定的自首成立的条件。《刑法》第67条第1款对自首所作的定义是：“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。”《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条对“自动投案”作了明确界定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”可见，适用《刑法》第67条第1款的前提条件是犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时。孙某某投案时，其本人及其所实施的非法拘禁和故意伤害的犯罪事实均已被发觉，并且已因非法拘禁一案被采取强制措施，受到过警方的多次讯问，故适用上述条款的前提条件已不存在。那么其若要成立自首，必须符合《刑法》第67条第2款的规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”孙某某投案时的身份应属于“被采取强制措施的犯罪嫌疑人”，因此如实供述的必须是司法机关尚未掌握的犯罪事实。但他前往B区公安分局投案时，交代的故意伤害事实是已被警方掌握的，同案犯也早已指认其系共犯，所以对他也不能适用该款的规定。综上，其行为不符合法律、司法解释规定的自首成立的条件，不应认定其具有自首情节。

持第一种意见的人认为，孙某某投案时，取保候审期限已过，其已无任何强制措施在身，所以应对其适用《刑法》第67条第1款的规定。那么按照这种观点，就会得出“逃得越久越划算”的结论，一旦逃了，就算想回来投案，也要等到一年的取保候审期限过了再回，否则就不能认定为自首，这样的结论显然是荒谬的。何况，因其脱保潜逃，取保候审的强制措施已无法继续执行，警方才决定对其刑事拘留并上网通缉。《公安机关办理刑事案件程序规定》第159条规定：“取保候审、监视居住变更为拘留、逮捕的，对原强制措施不再办理解除法律手续。”所以孙某某投案时并不是没有任何强制措施在身，而是有刑拘的强制措施，其身份还是属于“被采取强制措施的犯罪嫌疑人”。持第一种意见的人还将孙某某与犯罪后被上网通缉、追捕的犯罪嫌疑人相提并论，认为其是在被通缉过程中主动投案的。笔者认为，虽然《解释》第1条规定犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，应当视为自动投案，但这应是指犯罪后从未到案也从未被采取过强制措施，取保候审期间脱保潜逃与《解释》规定的“犯罪后逃跑”是有本质区别的。被采取强制措施后逃跑然后再投案的，相对于被采取强制措施的犯罪而言，不能认定为自动投案，但对新犯之罪仍能成立自动投案。例如，甲犯抢劫罪后被逮捕，脱逃后又投案的，只成立脱逃罪的自动投案，不成立抢劫罪的自动投案。又如，乙犯盗窃罪被取保候审，逃往外地时又犯抢劫罪，然后向司法机关投案，只成立抢劫罪的自动投案，不成立盗窃罪的自动投案。

持第二种意见的人认为，警方是因非法拘禁一事对孙某某采取取保候审的强制措施，没有对其故意伤害一事采取强制措施，所以其在故意伤害一案中应属于“未被采取强制措施的犯罪嫌疑人”。笔者认为，这种观点同样是错误的，因为强制措施针对的是人，而不是罪行，对同一犯罪嫌疑人，不能因其有多起犯罪事实而对其重复采取同种强制措施或分别采取不同的强制措施。

即便孙某某未脱保，在警方已掌握其故意伤害的犯罪事实但尚未就该事实对其进行讯问之前，其主动向警方交代余罪，也不符合《刑法》第67条第2款规定的“以自首论”的要件，那么将其脱保长达近一年半之后才向警方交代余罪的行为认定为自首，无论法理上还是情理上都是站不住脚的。有人将取保候审后逃跑再投案与交通肇事后逃逸又投案相提并论，但交通肇事罪的这种自首是以法定较重刑为基准，二者有着本质的区别。

也有人提出，孙某某的投案在客观上节约了司法资源，应当将这种行为认定为自首。从表面上看，其投案貌似节约了司法资源，但透过现象看本质，我们不能无视孙某某是警方已抓获归案的犯罪嫌疑人且已被采取了取保候审的强制措施这一事实，其必须遵守取保候审的规定。就算其没有未交代的漏罪，在取保候审期间逃跑，也违反了取保候审的规定，依据《刑事诉讼法》的规定，应当没收其保证金，区别情形，重新交纳保证金或者监视居住、予以逮捕。如果他不逃跑的话，警方根本就不需要为将他重新抓获归案而付出额外的精力；公诉机关和审判机关本可以将他和同案犯一起审查起诉和审判，而不需要因其脱保而分案。因此，从孙某某脱逃的那一刻起，司法资源被其浪费的后果已客观存在，之后投案所节约的司法资源与之前已被其浪费的司法资源是不能相抵的。并且如果将这种情形认定为自首，势必会在一定程度上鼓励已被取保候审但苦于没有自首情节的犯罪嫌疑人脱保潜逃再投案以换取自首情节，这必定会造成司法秩序的严重混乱和司法资源的极大浪费，与自首制度设立的初衷是相违背的，而且对被羁押脱逃机会极少的犯罪嫌疑人来说也是不公平的。

*浙江省宁波市人民检察院［315016］