论代工工厂模式的法律规制

杨显滨 杨崇森

(1.上海交通大学凯原法学院，上海 200240;2.铭传大学，台北 11103)

一、问题的提出

ODM(Original Design Manufacturer)的中文意思是“原始设计制造商”，可理解为A企业自带技术和设计，让B企业加工，加工期间由A企业的高级技师等人员监督B企业的工作，培训B企业的工人。在中国，这种生产模式被称为代工工厂模式，B企业实质上是代替A企业来制造某种产品的一部分，而其背后的技术和设计权由A企业所拥有，与B企业没有关系。因此，B企业只负责生产加工，被称为代工工厂。就苹果公司而言，其供应链企业有156家，绝大部分在中国，从而形成了“美国研发—中国生产—全球销售”的机制。2010年2月，苹果公司在中国的代工工厂联建科技发生62名工人己烷中毒事件，劳资纠纷案件至今仍未审结。2011年5月和12月，苹果公司在成都和上海的代工工厂先后发生爆炸，造成2人死亡，近百人受伤。值得推敲的是，每个代工工厂都有苹果公司的工程师，难道苹果公司对代工工厂的违规操作真的一无所知吗?很明显，苹果公司是知道的。但为什么苹果公司对此不闻不问呢?关键在于苹果公司和代工工厂及其劳动者的关系如何认定?面对如此严重的问题，我国法律却是一片空白，在维护代工工厂、劳动者、第三人权益方面毫无还手之力。因此，“有关法律人士解析到:苹果公司完全没必要为‘毒苹果’负责，代工企业的供应与苹果公司的设计销售完全脱节，两个不同的企业只是被‘苹果’这一名字绑扎在一起而已。”［1］P1在这种情况下，当代工企业、劳动者、第三人遭受侵害时，只能依赖代工工厂从苹果公司获得的约2%～3%利润中对其进行赔偿，但这并不足以弥补代工工厂、劳动者、第三人所受到的损失，中国代工工厂、劳动者、第三人权益遭受损害是一种必然。

基于此，代工工厂所引发的工人自杀、工厂爆炸、污染环境、工伤等事件，引起了社会的巨大反响，在一定程度上对我国现有的法律制度造成巨大冲击和挑战，也为苹果公司等原始设计商通过“法律空白”成为“漏网之鱼”提供了机会，这种逃避法律规制的行为严重损害了代工工厂、劳动者和第三人的合法权益，造成社会的动荡和不安，阻碍了我国市场经济的顺利发展。事实上，代工工厂问题不仅仅是一个简单的企业内部问题，而是复杂的生产关系和环境、安全等一连串的社会症结，在其成为社会焦点后，法律规制的理性思考亟待跟进。最好的办法就是对代工工厂模式以雇佣合同关系进行法律规制，使得经常发生的这种法律纠纷能准确“嵌入”如此的规制之中去。这不仅完备了市场经济的立法体系，也给面对此类问题摇摆不定的司法活动注入一针镇定剂。故而，对我国代工工厂模式以雇佣合同进行法律规制势在必行。［2］P55虽然通过雇佣合同对代工工厂模式进行法律规制会对苹果公司等原始设计制造商的某些权利进行一定程度的限制，但美国学者Rebecca Lubens宣称，“应将广泛的公共控制置于私人(包括自然人、法人或其他组织)财产权利之上，以和解财产所有人的个人权利和组成社会的个人的类似的权利二者的关系”，［3］P403即自然人、法人或其他组织负有社会责任。即就代工工厂模式而言，根据雇佣合同要求苹果等原始设计制造商为代工工厂、劳动者和第三人所受的到损害承担赔偿责任是出于公共利益的考量，是为了维护与原始设计商相对应的代工工厂、劳动者和第三人这个“大众群体”的利益，原始设计商的权利应当受到适当限制。因此，对代工工厂模式进行雇佣合同规制是必要的，有其存在的必然条件和法理依据。

二、我国代工工厂模式法律规制缺位解析

(一)对《合同法》中代工工厂模式法律规制缺位解析

首先，代工工厂模式不是承包合同。由于承包合同往往是针对建设工程、学校食堂等大型公共项目的法律关系规定，对于只是负责加工电脑液晶屏幕或者其他零件的代工工厂来说很难用“承包”一个项目这样大型合同思维来定式。最重要的是发包人在合同履行期间基本不会插足承包方的具体事务，承包方按照合同的要求独立完成工作并交付工作成果，这与代工工厂中始终有原始设计制造商(比如苹果公司)的工程师的把关和监控是不相符的。这种步步监管的模式和发包方发包后就“走人”的模式明显不同，原始设计制造商事实上涉足了代工工厂的具体事务。在这种情况下，很难说代工工厂具有独立性。由此可见，承包合同双方的完全独立性和项目的公共意义难以契合代工工厂模式。

其次，代工工厂模式不是承揽合同。我国《合同法》第251条规定:“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”可见，承揽双方具有完全独立性，定作人看中的是承揽人的特殊能力而非低廉的劳动力。苹果公司自己完全能加工产品，因此看中的是富士康低廉的劳动力成本而非其非凡的技艺。然而，承揽合同中承揽人的技能往往是定作人自己不具备的特殊能力，让承揽人完成成果，而定作人不参与其中。此外，在承揽合同中，定作人和承揽人之间没有直接的支配和服从关系，“承揽人应当按照与定作人约定的标准和要求完成工作;定做人的主要目的是取得承揽人完成的工作成果”。［4］P502而在代工工厂模式中，代工工厂及其劳动者在一定程度上受到原始设计制造商的支配，对原始设计制造商有一定的依附性，在具体的生产活动中听从原始设计制造商的安排、指挥和监管。

再次，代工工厂模式也不是委托合同。委托代理合同和这类模式更相似，委托人可能自己具有该能力，但由于时间、精力等原因要委托其他人完成。但是这里的区别仍然在于委托人不参与委托事务，其作用主要在于指示。即便如此，“委托合同中的受托人虽然依委托人的指示处理事务，但一般却享有一定的独立裁量的权利。”［5］P509而苹果公司有自己的工程师、其他劳动者等在代工工厂把关和提供相关技术支持，有别于委托合同中受托人的“独立行事”，所以不能套用委托合同。此外，代工工厂模式与委托合同责任承担者不同。在代工工厂模式中，代工工厂及其劳动者在从事原始设计制造商所要求的生产活动中对第三人所造成的侵害，由代工工厂或劳动者(劳动者有过错的情况下)承但赔偿责任，原始设计制造商无须承担责任。而在委托合同中，如果受托人按照委托人指示和授权，在委托范围内处理委托事务给第三人造成侵害的，直接由委托人承担责任。

(二)对《劳动合同法》中代工工厂模式法律规制缺位解析

代工工厂模式和现代劳动关系最大的相同之处是运用劳动者的劳动力这种资源。因此，双方是在一段时期内长期以劳动力为主线来签订合同。这就表明劳动者并非只能从事某一特定的事项，而是根据雇主的要求来分配工作任务，在这点上是比较灵活的。这说明《劳动合同法》与《合同法》一个作为社会法一个作为经典民法的巨大区别——前者更多的是针对“人”这个资源，而后者更多针对特定的“事务”。这也从侧面反映社会法对于劳动者这个抽象化的“人”依靠劳动力维持生计的倾斜保护，而在经典民法领域却很少对平等的意思自治的主体间有倾斜性保护。诚然，代工工厂也是这种运用劳动力，诸如针对富士康劳工这些“人”的长期使用，而非完成一批任务就此结束这么简单纯粹。然而，代工工厂模式和劳动合同调整的法律关系最大的区别、也是最本质的区别在于前者主体双方是独立的，而非隶属的。劳动合同中的劳动者则“必须让渡自己对作息时间支配的自由，服从用人单位的时间安排。在工作内容上，劳动者也不得自行决定劳动的方式和内容，必须按照用人单位的要求完成其劳动过程”，［6］P154具有明显的隶属性。因此，在代工模式中，富士康的劳动者依然是富士康的劳动者，不会变成苹果公司的劳动者，更不会享受苹果公司的待遇、遵循苹果公司的规章制度。只不过苹果公司借用了富士康的劳动力。由此可见，调整企业内部雇主和雇员之间关系的劳动合同很难去适用于互相独立没有管辖关系的代工工厂模式，现今的《劳动合同法》对此也尚无明确规定。

三、我国代工工厂模式的法律规制

(一)雇佣合同最契合代工工厂模式

经过以上的比较辨析，不难看出，代工工厂模式的特征是:代工工厂及其劳动者是独立于原始设计制造商的企业及个人，其与原始设计制造商没有隶属性。代工工厂及其劳动者在具体的生产活动中，按照原始设计制造商的要求完成工作，并交付工作成果。对第三人或环境所造成的损害，由代工工厂或劳动者承担责任，原始设计制造商无须承担赔偿责任。从这个角度来说，代工工厂及其劳动者和原始设计制造商之间是相互独立的，没有直接的隶属关系。但是在使用这些劳动者时，原始设计制造商会派相关人员到代工工厂进行监督和把关，且为了顺利完成一定的工作，还提供一定的工作环境和劳动者利益的保障。在这种情况下，原始设计制造商的监督、把关和相关保障应当视为对代工工厂及其劳动者具体生产活动的干涉，使其失去了独立性，带有一定性质的隶属性，代工工厂及其劳动者需要服从原始设计制造商的指挥。因此，可以说，在原始设计制造商和代工工厂及其劳动者之间既相互独立又存在一定管理和被管理关系，不具隶属性，但又具有一定人身依附性成为代工工厂模式最显著的标志。

这与我国法律一直没有正式立法规定但实际生活中却频繁发生的一种法律关系相契合，那就是雇佣合同，也称雇佣契约。2003年12月4日，最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定:“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”从这条规定可以看出，雇佣行为不具有劳动法调整的雇员关系，而仅仅是雇工关系。雇佣合同在罗马法中早有阐述，是指“一方当事人为他方当事人提供劳务，接受他方的指抨和控制，当事人相应地取得工资或佣金”［7］P820的合同。因此，“雇佣活动的范围可以界定为，一切行为与雇主指示要求相一致，行为与雇主所授权委托办理的事务有内在的必然联系(即完全属于雇主委托办理的事项)，行为不能游离雇佣活动的宗旨，行为的后果是雇主可以预见的、事先防范的，行为的内容一般属于经营性活动或有关劳务活动，行为的结果最终可以使雇主受益。”［8］基于此，雇佣关系在理论界与实务界形成了四个比较一致的观点:一是雇员在雇主的控制下完成工作，雇主可以随时修正工作内容，即“该方(劳动者)服从另一方即雇主的领导”;［9］P9二是雇佣关系下，利用雇主提供的生产条件、场所等，以雇主的名义对外从事活动;三是雇主与雇员之间产生了一种人身依附关系;四是有一个相当长的支付工资的周期，工资支付有一个相当于该行业的比较固定的标准，这些都基本与代工工厂模式相吻合。那么代工工厂与雇佣合同相比，首先，代工工厂及其劳动者在原始设计制造商的指示和监控下作业，且雇主按照自己的意志修正和完善工作内容;其次，虽然劳动者是在诸如富士康等公司办公场所进行加工生产，但在履行苹果项目之时，苹果会安排符合其自身需求的条件、改进富士康的场所措施和生产环境，且很多事后的福利保障等都是苹果公司提供，富士康加工的名义当然也是苹果公司的名义;再次，代工工厂及其劳动者对原始设计制造商有一定的技术、环境和软实力的依附，虽然不像劳动合同完全“寄人篱下”的内部劳动者，但在一定期间具有一定的人身依附性，需要雇主提供条件而非完全独立行事;最后，代工行为越来越成为一种稳定的产业模式，富士康可以长期作为苹果的加工后花园，无论加工产品发生变化与否，但这种关系却越发牢固，也使得苹果形成对富士康像对待自己劳动者一样定期支付比较符合固定标准的工资。这种雇佣已经从临时性转变为稳定性，长期合作使得薪水也趋于固定化。因此，雇佣合同最契合代工工厂模式。

(二)雇佣合同与相关合同“若即若离”的关系

雇佣合同以前在人们的印象中一般与个体工商户等雇用一些临时人员进行劳作并支付报酬的情形联系起来。而随着时代的发展，产业规模不断扩大，以代工工厂现象为典型的新兴“雇佣合同关系”也随之产生。无论是个体户还是苹果公司，它们雇佣的不是自己的正式劳动者，否则就应按照《劳动合同法》把受雇人看成自己“加工部门”看待;它们也没有完全与受雇人以民事平等的身份签署诸如委托合同等传统民法契约，因为受雇人的人身很大程度上依附于雇主。这样我们可以得出一个结论:以现代代工工厂为代表的雇佣合同与传统的民法合同和社会法中的劳动合同存在着一种“若即若离”的关系。就如同经典民法和经典行政法本身毫无关系，但是社会中间层次的元素不断呈现，最终出现了诸如劳动法等政府干预调整市场经济的社会法类型。而如今，随着社会关系不断复杂化、精细化，就连社会法和传统民法之间同样也会产生“若即若离”的法律关系——雇佣合同就是其中之一。正是基于雇佣合同在社会法和传统民法之间游离的考虑，中国立法者一直没能把雇佣合同这一常见的契约方式纳入正式法律规制中来。雇佣合同很难直接嵌入社会法或传统民法又是一个不争的事实，理由在于，其既具备平等独立主体的元素，又具备监管和位阶差异的身份元素，这就是为什么学界对于雇佣合同是否纳入立法一直争论不休的主要原因。即便学者就雇佣合同立法达成一致，那么，是把雇佣合同纳入未来《民法典》还是《劳动合同法》仍是一个极具争议的问题。

在当今中国，社会主义仍是资本雇佣劳动力的大背景下，法律无视以代工工厂模式为代表的雇佣合同，也就无视了代工工厂所引发的一系列社会和法律问题，代工工厂、劳动者、第三人的合法权益屡次受到损害也就不足为奇了。这显然与我国公平正义的社会法治理念相违背，正如罗尔斯所说:“正义是社会制度的首要德性，正像真理是思想体系的首要德性一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正;同样，某些法律和制度，不管他们如何有效和安排有序，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”［10］P3按罗尔斯的观点，既然没有对以代工工厂为代表的雇佣关系进行法律规制违反了公平正义原则，那就应当进行修正，尽快对代工工厂模式以雇佣合同进行法律规制，真正做到有法可依。

(三)代工工厂模式应当以雇佣合同关系进行立法

承揽合同、委托合同所代表的民法契约，雇佣合同和社会法意义上的劳动合同——这三种契约是一种渐进式的合意方式。雇佣合同居于中间位置，与两者是“若即若离”的态势。这三种模式主要的相似点就是对外而言应该本人完成的事物由于种种原因由其他人来实施，但对外依然是本人的名义。比如承揽成果对外是以定作人的名义出售等，但制作是承揽人的工作;委托合同更是如此;雇佣合同以代工工厂为例同样对外是原始设计制造商的名义;而《劳动合同法》意义上的劳动者也是以劳动力为资本为企业工作，最终对外关系依然是企业本身，只不过具体操作者已经内化为内部人员。由此可见，民法契约、雇佣合同、劳动合同具有统一性，但法律关系却不具有同一性。彼此不同之处在于:民法契约主体互相独立，在一方履行具体事项期间本人不会参与，而全部交由对方行使，所以是“独立信任”模式;劳动合同主体具有人身隶属性，雇员在此期间属于内部人士，无论有多信任都受到雇主监管，所以是“隶属监管”模式;作为“若即若离”的雇佣合同，既保留传统民法的独立性，又传承劳动法意义上的隶属模式，所以是“居中”模式。

无论今后把雇佣合同放置《合同法》还是《劳动合同法》规制，都是可以接受的，也没必要一定要争论应该置于哪一部法律，因为它本身就是中间状态。但如果有了明文立法，越来越多的代工工厂现象就能得到解决和落实，真正发挥法律的社会指引作用，而这才是最关键的。正如美国学者Andrwe S.Gold所说，“一些法规的制定纯粹是为了公共利益，通常却是为了经济发展”，［11］而代工工厂问题的出现，本身就是经济发展的一种结果，这种“法律一旦被通过，每个人都负有道德义务去遵守它，这可能仍是确凿无疑的”，［12］P24基于此，为了解决越发频繁的代工工厂现象，坐以待毙是不可取的，应当尽快以雇佣合同对代工工厂模式进行具体的法律规制，也就是说，需要对代工雇佣合同作出具体的制度建构。［13］P115

(四)代工雇佣合同的具体制度建构

1.代工雇佣合同的内涵

雇佣合同最早起源于罗马法，当时的罗马法学家把它看作是租赁的标的物之一，因为他们认为租赁的标的物包括承揽租赁、雇佣租赁和物的租赁三种。其中，雇佣租赁是“仅以诚实的但非自由的服务为标的”。［14］P289后来，这一思想被《法国民法典》第 1708条所继承，规定:“租赁契约，可分为两种:物的租赁契约、劳动力的租赁契约”。后来，意大利学者桑得罗、斯契巴尼也作出过“罗马租赁合同的标的并不仅限于现代法上所指的物，还包括以自已的劳动为标的而订立赁借贷契约”［15］P203的类似阐述。但与《法国民法典》一脉相承的《德国民法典》却改变了这一思想，认为其不再是纯粹反映租赁关系的合同，而是一种对提供服务合同的一种广义界定，且把这种提供服务的合同称之为“雇佣合同”，其基本内涵是“一方当事人根据支付报酬一方的指示而工作的契约”。［16］P347我国虽然是社会主义法系，但深受大陆法系的影响，雇佣合同通常定义为当事人一方为他方提供劳务、他方给付报酬的合同。提供劳务的一方称为雇员，接受劳务的一方称为雇主。在雇佣合同中，雇员须按照雇主的指示和监督下完成工作，并交付工作成果。而雇主须在接受劳务、工作成果时支付给雇员相应的报酬。代工工厂模式作为雇佣合同的一种，代工工厂及其劳动者是雇员①，按照原始设计制造商(雇主)指示，在其所派人员的监督下完成工作，并向原始设计制造商提供劳务，交付工作成果。而原始设计制造商，作为雇主须在接受代工工厂及其劳动者提供的劳务或交付的工作成果时支付相应的报酬。

2.代工雇佣合同的特征

(1)代工雇佣合同应当是以提供劳务为目的的雇佣合同。代工工厂及其劳动者作为雇员，向作为雇主的原始设计制造商提供劳务，因此，代工雇佣合同是以提供劳务为目的雇佣合同。这里所说的“劳务”具有特定性，即代工工厂及其劳动者按照原始设计制造商的指示并在其监督下提供劳务，亲自完成工作，并向原始设计制造商交付工作成果。也就是说，代工工厂及其劳动者必须自己向原始设计制造商提供劳务，非经原始设计制造商的同意，不能由第三人代为履行。对此，我国台湾地区“民法”第484条第1款关于雇佣合同有类似的规定:“雇员非经雇用人同意，不得使第三人代服劳务。”之所以这样限定，主要在于代工工厂及其劳动者向原始设计制造商提供的劳务具有一定的技术性，不同的工厂及劳动者的技术水平不同，因而，第三人提供的劳务未必能满足原始设计制造商的要求，从而违反原始设计制造商与代工工厂及其劳动者达成的协议，损害原始设计制造商的利益。“同时，雇员供给的劳务，也会因为雇主不同而有差异，若雇主变更，则违背雇佣合同之目的，所以，不经雇员同意，雇主不得将其劳务请求权转让第三人。”［17］之所以如此规制，还有另一层原因:通常原始设计制造商和代工工厂及其劳动者大都有长期的合作关系，彼此相互信任，具有一定的依附性，无论是原始设计制造商还是代工工厂及其劳动者的任意变更，都可能会导致以提供劳务为目的的代工雇佣合同目的不能实现，影响合同的履行。

(2)代工雇佣合同应当是有偿双务合同。双务合同，是双方当事人互负对待给付义务的合同，即一方当事人之所以负给付义务，在于取得对方当事人的对待给付。所谓有偿合同，“是指一方当事人负担给付义务，对方当事人需支付相应对价的合同”。［18］P332在代工雇佣合同中，代工工厂及其劳动者向原始设计制造商提供劳务，在符合合同约定的条件时，原始设计制造商在接受其劳务所完成的工作成果时，需支付相应的报酬。例如，富士康一直以来为苹果公司提供组装iphone4手机的劳务，在富士康组装完毕，且符合双方约定标准和质量时，苹果公司会按照合同的约定支付相应的对价。由此可见，代工雇佣合同是有偿合同。此外，按照“双务合同，是双方当事人互负对待给付义务的合同，即一方当事人之所以负给付义务，在于取得对方当事人的对待给付”［5］P29的评价标准，原始设计制造商在接受代工工厂及其劳动者提供的劳务的同时，须向其支付相应的报酬。反之，如果代工工厂及其劳动者想取得原始设计制造商的报酬，就必须向其提供一定的劳务，故而，代工雇佣合同也应当是双务合同。

(3)代工雇佣合同应当是诺成不要式合同。只要原始设计制造商与代工工厂及其劳动者双方意思表示一致即可成立代工雇佣合同，不需要立刻提供劳务或完成其他给付，故代工雇佣合同是诺成合同。此外，原始设计制造商与代工工厂及其劳动者在达成合意时，像一般雇佣合同一样，相关法律或当事人并不要求双方一定要采取什么样的形式来订立合同，否则合同就不成立或无效，故代工雇佣合同又是不要式合同。但这并不代表原始设计制造商和代工工厂及其劳动者拒绝合同采取书面等形式，更没有排除审批、公证、登记等合同的生效要件，只是法律不强求原始设计制造商与代工工厂及其劳动者采取特定的合同形式，双方可以根据需要自由选择，可以采取书面形式，也可以约定合同经过公证才能生效，完全取决于当事人的意志，充分体现契约自由原则。

(4)代工雇佣合同双方当事人的主体地位应当是平等的。与劳动合同不同的是，原始设计制造商与代工工厂及其劳动者之间不是组织领导的关系，主体地位具有相对的平等性。在代工工厂及其劳动者向原始设计制造商提供劳务的过程中，虽然前者要接受后者的指示、安排和监督，但和组织领导的关系是不同的。在劳动合同中，劳动者需要高度服从用人单位，其向用人单位提供的是职业上的劳动，具有从属于用人单位的特性。在代工雇佣合同中，代工工厂及其劳动者提供的不是职业上的劳动，与原始设计制造商不具有太多的依附性，具有高度的独立性。因此，原始设计制造商与代工工厂及其劳动者在主体地位上是平等的，平等地享有民事权利，承担民事义务。

(5)代工雇佣合同大都是继续性合同。随着苹果公司等原始设计制造商不断增多和产能的不断增加，其与代工工厂的合作空间越来越大，合作也日趋平稳而长久。在这种情况下，原始设计制造商与代工工厂及其劳动者签署的代工雇佣合同并非一次性给付就能实现合同目的，而是需要不断的长期合作过程，而是继续地实现的合同。由此不难看出，代工雇佣合同切合了继续性合同的特征，是典型的继续性合同。

3.代工雇佣合同的法律效力

同一般雇佣合同一样，代工雇佣合同一旦订立就会对原始设计制造商和代工工厂及其劳动者产生法律约束力，其既包括权利的享有也包括义务的承担，且原始设计制造商所享有的权利和承担的义务与代工工厂及其劳动者所享有的权利和义务具有一定的对应性，具体阐述如下:

(1)代工工厂及其劳动者应当享有的权利和承担的义务。a.支付报酬请求权。代工工厂及其劳动者按照代工雇佣合同的要求，在向原始设计制造商提供劳务并交付工作成果后，应有权要求其按照合同的要求支付适当的报酬，即代工工厂及其劳动者享有支付报酬请求权，也是原始设计制造商在接受劳务及工作成果时所应当支付的对价。b.损害赔偿请求权。代工工厂及其劳动者在执行职务的过程中遭受损害，原始设计制造商应当承担损害赔偿责任。理由在于，在代工雇佣关系中，代工工厂及其劳动者在从事雇佣活动的过程中，遵循原始设计制造商的指示，接受其原始设计制造商的监督、安排、指挥和控制，在意志上是不自由的。原始设计制造商之所以雇佣代工工厂及其劳动者，其目的在于在一定时间内通过对后者的不同组合，以提高生产效率，追求商业利益的最大化，后者是完全按照前者的指示工作，是后者的行为和意志的适当延伸，是前者的化身，前者自然应当对自己的行为和意志负责。此外，“工人的事故损害赔偿的权利不再是契约关系，而是身份关系”，［19］P212也就是说，原始设计制造商对代工工厂及其劳动者在执行职务中遭受的损害承担赔偿责任，不是因为其违反了合同的约定，而是基于双方之间存在的雇佣关系。且“雇主和被雇人的关系正在从契约的领域中被移开，而趋向于包括一种不依赖协议的工作保障”，［20］P55即原始设计制造商和代工工厂及其劳动者之间的雇佣合同似乎也不那么重要，重要的是事实上的雇佣关系的存在，也是代工工厂及其劳动者是否享有损害赔偿请求权的关键之所在。由此可知，代工工厂及其劳动者在执行职务的过程遭受损害，有权向原始设计制造商主张损害赔偿请求权。此外，如果代工工厂及其劳动者在执行职务的过程中造成第三人损害，第三人有权要求原始设计制造商承担损害赔偿责任。如果该损害是由代工工厂及其劳动者过错造成的，原始设计制造商在承担赔偿责任后，代工工厂及其劳动者按照过错比例向原始设计商支付相应的赔偿数额，即原始设计制造商享有追偿权。c.按照合同要求提供劳务的义务。代工工厂及其劳动者应当按照合同约定的时间，向原始设计制造商提供劳务。同时，保证所提供的劳务符合合同约定标准和质量，否则原始设计制造商可以拒收劳务及其工作成果，拒绝或减少报酬的支付。d.保密义务。代工工厂及其劳动者在向原始设计制造商提供劳务的过程中，如果涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的，应当遵守保密义务，否则应当承担相应的法律责任，给原始设计制造商造成损失的，应当承担损害赔偿责任。e.忠实义务。代工工厂及其劳动者向原始设计制造商提供劳务时，应当负有忠实义务，严格遵循原始设计制造商的指示，接受其安排、指挥和监督，切实维护其利益，保守其秘密，保证提供服务的质量和标准。f.竞业禁止义务。代工工厂及其劳动者在雇佣合同存续期间限制并禁止在其他与原始设计制造商有业务竞争性质的单位兼职。即使在雇佣合同终止一段时期内，仍应当限制并禁止代工工厂及其劳动者从事与原始设计制造商竞争的业务。

(2)原始设计制造商应当享有的权利和承担的义务。a.指示、安排、指挥和监督权。原始设计制造商作为雇主一方，有权对代工工厂及其劳动者提供劳务的方式、时间、质量、标准等作出明确指示，进行具体的安排和指挥，并在其执行过程中，有权对代工工厂及其劳动者的履行执行情况进行监督，以确保其履行符合约定的要求，在合理的时间内达到一定的标准，符合相关质量标准。b.接受劳务及工作成果的权利。原始设计制造商有权接受代工工厂及其劳动者提供的劳务，并在其完成一定工作时接受相关工作成果，这既是原始设计制造商的一种权利，也是一种义务。从权利的角度来说，是其向代工工厂及其劳动者支付报酬的一种对价;从义务的角度来说，其应当按时接受代工工厂及其劳动者提供的劳务及工作成果，以免受领迟延给代工工厂及其劳动者带来不必要的损失。c.提供约定工作的义务。原始设计制造商应当按照雇佣合同的约定为代工工厂及其劳动者提供一定种类的工作，具备一定生产条件和适当保护措施的工作地点和场所，切实维护其人格尊严，保障其人身健康和安全，对其在执行职务过程中遭受的损害应当进行赔偿。d.损害赔偿义务。基于原始设计制造商和代工工厂及其劳动者的雇佣关系，当代工工厂在执行职务的过程中遭受自身损害，应当由原始设计商承担损害赔偿责任。此外，代工工厂在执行职务的过程中，如果对第三人造成损害的，原始设计制造商仍应当负损害赔偿责任;如果代工工厂及其劳动者存在过错的，原始设计制造商在向第三人赔偿后，有权向代工工厂及其劳动者进行追偿。e.支付报酬的义务。原始设计制造商在代工工厂及其劳动者提供劳务及工作成果后，应当按照雇佣合同的要求及时支付相应的报酬，否则应当按照协议的约定要求其向代工工厂及其劳动者继续履行、支付违约金，并支付延期支付的利息，因此造成损害的，应当承担赔偿责任。

综上所述，以代工雇佣合同为基础的代工工厂模式的具体法律规制就全部构建起来了，代工工厂所引发的工人自杀、工厂爆炸、污染环境、工伤等一系列社会问题也就能从法律的角度得到解决。具体来说，这些问题可以通过代工雇佣合同中代工工厂及其劳动者享有的损害赔偿请求权和原始设计制造商负担的损害赔偿义务中得到很好的解决。当代工工厂及其劳动者在执行职务的过程中，发生工人自杀、工厂爆炸、污染环境、工伤等一系列问题给代工工厂及其劳动者造成损害，代工工厂及其劳动者有权向苹果公司等原始设计制造商提起损害赔偿请求权，如工伤、工厂爆炸、工人自杀等，即适用无过错责任原则。如果代工工厂及其劳动者在执行职务的过程中造成第三人损害的，原始设计制造商仍有义务向第三人进行赔偿，但可以根据过错承担比例在对第三人进行赔偿后，向代工工厂及其劳动者进行追偿，例如造成第三人损害、污染环境等，即适用的是过错责任原则。此外，在代工雇佣合同的规制下，苹果公司等原始设计制造商就会在法律责任的威慑下为代工工厂及其劳动者提供良好的环境和更好的设备与管理保障，也使得“富士康们”有更好的生存状态，督促“富士康们”改善生产条件和环境，强化安全保障措施，减少环境污染，从而减少工人自杀、工厂爆炸、污染环境、工伤等一系列社会问题。同时，由于代工雇佣合同制度的具体建构，也为代工工厂可能引发或已经引发但尚未成为焦点的问题的解决提供法律依据。由此不难看出，代工工厂所引发的一系列社会问题是由我国法律制度的缺位造成的，如果不尽快对代工工厂模式进行法律规制，就很难解决由代工工厂所引发的一系列社会问题所造成的社会不公问题。按代工雇佣合同对我国的代工工厂模式进行法律规制是必要的、合理的，应当引起立法者和学界的足够重视，尽快行动起来，减少“毒苹果”、“十几连跳”等悲剧的发生，让我们共同期待代工雇佣合同的早日出台，期待在代工雇佣合同的规制下，代工工厂模式在中国能够健康、和谐地发展。

注释:

① 之所以把代工工厂及其劳动者一起作为代工雇佣合同的受雇主，是基于代工厂及其劳动者与原始设计制造商(即雇主)的外部关系而言的，并不改变代工工厂与其劳动者的劳动关系。也就是说，当代工工厂在为原始设计制造商从事代加工时，代工工厂及其劳动者作为一个整体被看做受雇主，其与原始设计制造商的关系受代工雇佣合同调整。当代工工厂(这时也就不再是代工工厂了，而是普通的用人单位)在从事与原始设计制造商无关的活动时，代工工厂和劳动者就是用人单位和劳动者的关系，受《劳动合同法》调整。

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