企业海外并购反垄断法律问题研究
——从中集集团并购荷兰博格案谈起

崔彩娜

（中央财经大学，北京，100081）

企业海外并购反垄断法律问题研究
——从中集集团并购荷兰博格案谈起

崔彩娜

（中央财经大学，北京，100081）

我国企业海外并购面临着比国内并购更多更复杂的法律问题，其中，反垄断审查已成为其面临的主要法律问题。文章以中集集团在并购荷兰博格过程中遇到的反垄断法律问题为例，阐述海外并购反垄断的相关概念，以及我国企业在海外并购过程中可能遇到的反垄断法律问题，并分别从政府和企业自身角度提出了相应的防范对策。

海外并购；反垄断；防范对策

2006年2月，中集集团宣布收购荷兰博格75%的股权，3月欧盟宣布对此项收购展开为期90个工作日的反垄断调查，原因是根据欧盟合并准则,中集集团在全球罐式集装箱细分产品市场上的份额已超过50%,会导致阻碍竞争的后果，已构成准垄断，并于7月宣布不批准此项交易。12月，中集集团调整收购策略,在比利时先设立全资子公司，接着与荷兰博格股东之一的彼特在荷兰成立新公司(其中中集集团占80%股权,彼特占20%股权)，然后再对博格进行收购，通过分离有垄断嫌疑的标准罐箱业务绕过欧盟的反垄断调查,最后于次年6月，间接收购博格集团80%的股份。

中集集团虽然最终成功收购荷兰博格，实现了其海外扩张目标，但却经历重重困难。从其收购过程不难看出，其之所以收购受阻，是受到了目标公司所在国的反垄断审查，因此，我国企业在进行海外并购时，必须充分预见可能遇到的反垄断法律问题，从而进行有目的的防范与规避。

一、海外并购反垄断概述

并购（Mergers&Acquisitions），通常简称为M&A，是兼并（Mergers）与收购（Acquisitions）的总称。兼并是指“两家或更多的独立企业、公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或更多的公司”，包括狭义和广义两种。收购是指一家公司在证券市场上用现款、债券或股票购买另一家公司的股票或资产，以获得对该公司的控股权。

海外并购，又称“跨国并购”、“外资并购”，即外国公司、企业、经济组织或个人直接通过购买被收购公司股权或资产的方式并购境内企业。根据国际上关于跨国并购的统一口径，外资企业应该拥有被收购企业10%以上的股份。

海外并购反垄断发生在企业的海外并购过程中，指东道国政府为了防范和禁止外资并购企业的垄断性并购，根据本国的反垄断法律规制体系对外资并购进行反垄断审查。

二、我国企业海外并购面临的主要反垄断法律问题

具体来说，我国企业在海外并购过程中可能遭遇以下几个反垄断法律问题：

（一）并购行业和方式的选择问题

虽然每个国家的反垄断法各不相同，但是各国监督的重点却都放在关系国家经济命脉的行业和并购方式的选择上。例如，中集集团并购荷兰博格案中，在并购行业上，所选目标公司所属的行业是与其相同的行业，即集装箱行业；而在并购方式上，其选择的是横向并购，即两者的经营领域相同。因为横向并购比较容易整合而且问题相对较小，实践当中最常采用，但由于这种并购容易形成市场垄断地位，因此也受到各国反垄断监管部门的重点关注。中集集团的收购一开始之所以被欧盟否定，就与其并购行业和方式的选择有关。

（二）虚假申报问题

企业在海外并购过程中遇到反垄断调查时，应如实提交申报材料，但各国对提交材料的时间规定各有不同，例如德国采用在并购行为之前和之后的双重申报，美国则是在实施并购前就必须提出申请，提交材料。因此，我国企业在海外并购过程中一旦遇到反垄断审查，就必须如实提交申报材料，如果申报不实，就会遭受东道国政府的巨额罚款。

（三）“相关市场”的界定问题

对相关市场进行界定是竞争行为分析的起点，由于对“相关市场”的概念界定不清，往往导致认定市场份额和市场集中度方面出现偏差。例如美国就是用“5%规则”来界定市场，但由于“5%规则”只是一个原则的说法，在实践操作中具有较大的灵活性，在并购过程中很难掌握好，因此增加了海外并购的不确定性。

（四）反垄断法的域外适用问题

反垄断法的域外适用是指当其他国家的企业在境外实施的经营行为对本国市场内的竞争产生恶劣影响时，本国的反垄断法律可以在多大程度和范围内适用于对该外国企业行为的国家管辖权问题。在企业海外并购过程中，与某项并购行为完全无关的第三个国家也可能对这项并购进行干扰。实践中，域外适用原则已在多数发达国家的反垄断法中有所运用，这就增加了中国企业海外并购的难度，这是因为企业并购的行为可能引起蝴蝶效应，任何一个国家都可能以该国市场受影响为由提起国内诉讼程序。

三、海外并购反垄断法律问题的防范对策

要使企业在海外并购中获得成功，就必须重视反垄断审查带来的法律问题并予以防范，具体来说，可以从国家和企业两个层面采取应对措施：

（一）国家层面

国家是企业发展的后盾和支柱，对企业的海外并购而言尤为重要。国家应该采取措施保护国内企业的海外并购，具体如下：

1.完善国内反垄断法律制度，建立对等原则。我国政府可以根据他国针对我国企业在海外并购时设立的反垄断审查标准设立反垄断审查对等原则，从而规制某些国家对我国企业合法并购设置障碍，形成反垄断的博弈，以此来保护我国企业海外并购时的正当利益。

2.积极参加各种投资保护协定，在此基础上签订双边或多边反垄断合作协议。一方面，我国政府应积极与世界上更多的国家签订双边或多边投资保护协定，通过签订投资保护协定，可以把东道国政府对我国企业在其境内并购的保护义务以及对并购企业做出的承诺上升至国际法的高度，从而在一定意义上防范东道国政府滥用反垄断法对我国企业海外并购进行反垄断调查；另一方面，各个国家可以根据实际情况，和经济联系比较密切的国家在相关市场界定、域外适用条件等实质领域进行磋商，达成双边或多边合作协议。根据这些协议,中国企业进行海外并购活动时就有据可查,使目标企业所在国反垄断审查更清晰、透明,减少企业不必要的成本和损失，提高并购成功的可能性与效率。

3.明确反垄断法的域外适用，加强反垄断制度的国际协调，为海外并购创造良好的制度环境。由于反垄断法域外适用不断扩大,由此引发的法律冲突也变得更为普遍和复杂。为使法律冲突尽可能消除,国家以及国际社会已经从区域、双边和多边等不同层次和角度开展了合作与协调。在当前的条件和形势下,各国通过渐进统一和自我约束的方式来缓解、消除法律冲突,并最终实现跨国并购反垄断规制规则的统一,不失为一种可行且务实的方案和思路。

4.加强对民营企业海外并购的政策支持，鼓励有条件的民营企业进行海外并购，积极开展跨国经营。我国企业的海外并购数量越来越多，而国企是海外并购的主要力量。近年来，在通过审批的对外投资主体中，国有企业的比重占40%。由于国企具有国家背景，因此，东道国政府对这种并购有很强的警惕心理，将之认为是国家的“入侵”行为，而非纯粹的商业行为。因此，会通过法律设置各种障碍包括进行反垄断审查来阻止并购，在关乎国家发展的能源领域表现得更为明显。如《俄罗斯私有化法》第5条规定,凡是国家股占有率超过25%的俄罗斯法人不得参加国家控股企业拍卖投标会,这一法条也适用于外国企业。因此，我国政府应制定民营企业海外并购的政策，鼓励有条件的民营企业进行海外并购，积极开展跨国经营。

（二）企业层面

1.深入了解东道国关于外资并购的法规和政策，具体到反垄断领域，就是要了解目标公司所在国对相关市场的界定。反垄断执法和司法的一项重要工作就是对“相关市场”进行界定,多数情况下，它不仅是反垄断执法与司法活动的前提，而且在很大程度上直接影响着反垄断执法与司法活动的结果。欧盟和美国是世界上对垄断行为规制最为彻底的地区和国家。欧盟对相关市场的界定是从产品和地域两个市场进行的；美国对于如何界定相关市场经历了一个复杂的历程，美国联邦最高法院在一系列案例中先后提出了“合理替代性原则”及“需求交叉弹性标准”等原则。

2.与专业机构进行合作,获得专业机构提供的法律服务，同时咨询东道国的投资公司，了解东道国的投资风险。企业在海外并购过程中，因为对目标企业进行价值评估时与目标企业间信息不对称，所以积极与专业中介机构合作就显得十分重要，这样才能有效应对投资决策失误的风险。因此，企业在并购过程中要利用中介机构的专业服务，通过他们对目标企业进行尽职调查，就能够降低企业在海外并购中的相关风险，避免不必要的损失。此外，东道国的投资咨询公司对本国的投资行业、投资政策有很好地了解，因此，并购开始前，企业应先向目标公司的投资咨询公司进行咨询，确定是否有投资价值、并购的可行性和成功的可能性以及并购后成功运营的可能性等。

3.并购前期做好投资策略，对于目标企业谨慎审查，对并购方案灵活掌握，防止触犯反垄断审查标准。一方面，垄断性并购主要出现在横向领域，因此，对于横向并购，要仔细做好投资策略，如对于目标行业的选择等。美国在实践中对并购进行管制有多种办法，如会限制外国公司对本国重要产业的并购投资；会对不同的行业进行区分，如限制从事中药行业的外国公司的持股比例；会对采取“同一经济实体规则”的跨国公司进行政府管制。另一方面，在了解东道国的反垄断规定后，接下来就要制定具体的并购计划和方案。中国企业海外并购失败的原因之一就是并购方式的选择过于僵化和单一，例如中集集团收购初始，直接采用横向收购，容易招致反垄断调查。

4.充分利用反垄断豁免制度。反垄断豁免制度,又称反垄断法的适用除外制度,是指国家为了促进国民经济的健康发展,在反垄断法及相关法规中规定某些垄断行为不适用反垄断法的法律制度，例如经济效率豁免、知识产权豁免、公共利益豁免和破产企业原则例外等。随着反垄断理论的完善与发展，反垄断豁免制度也随之产生。我国企业进行海外并购时，要充分利用目标企业所在国的反垄断豁免制度，通过搜集充分的证据来证明其跨国并购符合反垄断豁免的条件,以使东道国政府批准该项并购而不是启动反垄断调查程序，最终有效规避那些不必要的反垄断审查。

5.增加法律人才的比重，重视法律部门的建设。当前，我国企业对法律人才的重视远远不够。根据一份来自英国路伟国际律师事务所提供的《中国企业境外投资报告》所示：在国外的IT行业，平均每10亿美元的收入需要4.7个法律顾问，因而在IBM，有150多名律师为企业服务。而在联想，130亿元的营业额应该拥有至少60名左右的律师团队，而联想当前的状况却只有10名左右。更让许多外国企业不可思议的是，在联想的十几名高层管理人员中，居然没有一名总法律顾问。因此，我国企业应重视法律部门的建设、法律人才的引进与培养，增加法律人才的比重，这样才能更好地防范企业在海外并购过程中遇到的法律问题，包括反垄断审查。

此外，企业还可以通过外交、民间机构等渠道加强与东道国政府的交流与沟通，为海外并购营造相对宽松的政治环境。例如在政治阻力较大的国家，还可以考虑通过在东道国设立合资企业作为海外并购的代理者，从而减少或避免东道国政府的干预，中集集团就是通过在荷兰与荷兰博格的股东之一设立子公司来实现成功收购的。

[1]艾黎清：中国企业跨国并购法律风险与防范探微[D].南京财经大学，2011.

[2]韩莹：跨国并购法律风险及其防范应对[D].大连海事大学，2010.

[3]曹广胜.跨目并购的新制度经济学分析[M].北京：经济科学出版社，2006.

[4]王中美.并购与反垄断[M].上海：上海出版社，2008.

[5]杜凯.论反垄断法的域外适用[D].河北经贸大学，2013.

[6]姜发根.跨国并购反垄断控制的法律冲突与协调[J].皖西学院学报，2008（6）.

[7]李峰.外资在华并购的反垄断问题研究[D].河北经贸大学，2008.

[8]张伟科.跨国并购对我国经济安全的影响及其对策[D].东北财经大学，2007.

[9]尹超.企业合并中反垄断豁免法律制度研究[D].湘潭大学，2006.

[10]中国经营报：跨境并购后的法律风险最值得警惕[EB/OL].(2005-8-21).http：//finance.sina.com. cn/leadership/jygl/20050821/15211904381.shtml.

[11]丁茂中.美国反垄断法中界定“相关市场”的临界损失分析法[J].西南政法大学学报，2008（6）.

编辑 朱荣华

DF415

B

2095-8528（2014）02-095-03

2014-09-29

崔彩娜（1986-），女，河南焦作人，中央财经大学法学院研究生在读，研究方向为公司法。