论捕后羁押必要性审查机制之构建

沈其宏，王佳辉

（浙江省海宁市人民检察院，浙江 嘉兴 314400）

2013年1月1日正式实施的新刑事诉讼法第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在10日以内将处理情况通知人民检察院。”该条作为刑诉法修正后增补条款，是对“有权利就有救济”这一古老法谚的深刻诠释，标志着我国捕后羁押必要性审查制度的正式确立，但条文的笼统性、原则性又限制了该制度的良性运行。本文拟从捕后羁押必要性的基本概念出发，粗浅剖析其价值功能和司法适用存在的困境，最后对完善捕后羁押必要性审查制度提出一些初步设想。

一、捕后羁押必要性审查制度涵义与价值功能

（一）捕后羁押必要性审查制度之涵义及特征

虽然新刑事诉讼法关于捕后羁押必要性审查作了相应规定，但是从适用的效果来看并不明显，一个很重要的原因在于学界和实务界对捕后羁押必要性审查的认识还不一致。捕后羁押必要性审查，是指人民检察院在犯罪嫌疑人、被告人被批准逮捕后、法院宣判前的在押期间是否需要继续羁押进行审查的专门活动的总称。笔者认为，通过审查，对不需要继续羁押的向有关机关提出监督性检察建议或作出变更强制措施决定，使羁押措施的持续状态不再无所约束，旨在打破当前刑事案件中“一捕到底”、“久押不决”等刑事诉讼程序的常态现象。捕后羁押必要性审查具有以下特征：

1．审查的主体只能是人民检察院。检察机关作为国家的法律监督机关，具有对诉讼活动法律监督的直接权力，其他任何机关不得干涉和抵制。

2．审查的对象只能是已被逮捕羁押的犯罪嫌疑人或被告人，包括经检察机关批准逮捕的犯罪嫌疑人和经法院决定逮捕的被告人。

3．审查的标准是犯罪嫌疑人、被告人是否具有不需要继续羁押的情形，或者符合逮捕的条件已不存在。

4．审查的结果根据诉讼阶段的不同做出不同的处置：如果公诉案件处于侦查阶段或审判阶段，或者自诉案件，检察机关经审查认为犯罪嫌疑人、被告人不需要继续羁押的，应当向公安或法院提出释放或变更强制措施的检察建议；如果公诉案件处于审查起诉阶段，检察机关经审查可直接作出释放或变更强制措施决定。

（二）价值功能

1．人权保障功能。虽然处在羁押状态的被追诉人无论是在生理上还是心理上都更容易受到控制，但是国家机关仅凭追诉需要而任意地、无节制地对公民人身自由等基本权利加以恣意干预和侵犯，其结果不仅导致刑事诉讼的无序和混乱，更会使得强制措施特别是羁押性强制措施被过度使用。[1]自2004年宪法第一次增加“尊重和保障人权”的规定后，刑事诉讼法第二次修正后也第一次载入了“尊重与保障人权”的规定，尊重和保障人权不仅仅是一项基本原则，而且还是公民的基本权利。[2]捕后羁押必要性审查为维护未决羁押期间的犯罪嫌疑人、被告人人权提供了权利救济渠道，保证了随着诉讼阶段的推进和诉讼证据的变化进行阶段审查，保障了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，也有利于缓解当前羁押率过高和超期羁押的问题，是尊重和保障人权的又一大进步。

2．强化法律监督功能。虽然检察机关是国家的法律监督机关，但在刑事诉讼中，检察机关习惯于重公诉轻监督、重配合轻制约，对于监督什么、怎样监督却较为惘然。新刑诉法对检察机关捕后羁押必要性审查的规定，进一步明确了检察机关的监督职责，强化了检察机关在刑事诉讼中保障人权方面的法律监督作用，让法律监督从抽象走向具体。正如英国思想史学家阿克顿勋爵所述：“一切有权力的人都容易滥用权力，权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”。无论是公安机关提请批捕还是法院决定逮捕，都是公权力对个人权利的强制，而公权力的不受制约和滥用正是一切灾难的预演和开始。在此情形下，建立捕后羁押必要性审查机制，也体现了检察权对侦查权和审判权的监督和制约。

3．诉讼经济功能。据不完全统计，犯罪嫌疑人、被告人的羁押成本甚至高出当地居民人均消费，这是一种极不合常理的状态。基于司法资源的有限性和诉讼成本的巨大化，“刑事诉讼之机能，在维持公共福祉，保障基本人权，不计程序之繁琐，进行之迟缓，亦属于个人无益，于国家、社会有损，诉讼经济于诉讼制度之建立实不可忽视”。[3]故诉讼主体需要以最低诉讼成本和司法资源的投入获取最大的法律效益，以实现诉讼目的与价值。在实践中，对轻微刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人“一押到底”的现象较为普遍，严重违背了诉讼经济价值功能。因此，在诉讼过程中，尽可能缩短犯罪嫌疑人、被告人的羁押时间，减少他们处在不明状态的周期，既有助于保护被追诉方的权利，也有助于实现司法公正。

二、捕后羁押必要性审查机制司法适用中存在的困境

（一）惩罚犯罪与保障人权未能达到平衡统一

1．传统侦查理念尚未根本转变。羁押作为一种临时性的诉前保障措施，在某种程度上对口供的突破起到了一定的辅助作用。在重惩治犯罪、轻人权保障，重实体正义、轻程序正义的陈旧理念影响下，出于追惩犯罪和维护社会秩序的需要，侦查机关往往沿用传统的侦查模式，破案和定案过多过重依赖于突破犯罪嫌疑人的供述，以致逮捕和羁押被异化为侦查手段甚至是惩罚预支或者教育手段，严重忽视了对犯罪嫌疑人人权的尊重和保障。

2．有罪推定思想浓厚。受职权主义诉讼模式的影响，我国刑事诉讼基本上沿用了有罪推定原则，先入为主的认为犯罪嫌疑人、被告人是有罪的，是具有严重社会危害性的和人身危险性的，不能放虎归山，而对未决羁押的负面效应缺乏足够的认识，也严重制约了捕后羁押必要性审查制度的司法适用。

3．恐于责任担当。羁押犯罪嫌疑人、被告人的目的是为了防止其逃避审判或再次维护社会，保障刑事诉讼活动的顺利进行。在实务中，犯罪嫌疑人、被告人被羁押难以变更强制措施（当然，错误或不当的除外）的重要因素在于谁都不敢保证被释放或变更强制措施的犯罪嫌疑人、被告人不会逃避法律制裁或再次维护社会，故而就算检察机关经审查提出相关检察建议，也未必取得相关部门的同意。

（二）程序设计不完善及“捕”“押”界分不明确

1．制度性程序不完善。捕后羁押必要性审查机制的良性运行必然要求具体程序的细化，否则就失去该制度应有的价值，新刑诉法第93条以及相关司法解释并未就如何启动捕后羁押必要性审查、启动条件、审查主体、审查标准及程序、如何落实审查结果、如何监督及救济等作明确的制度安排和程序规定，甚至连捕后羁押必要性审查的概念也不统一，以致一方面在实务中对捕后羁押必要性审查机制“形态各异”的创新举措混乱不堪，另一方面除了“作秀”宣传需要对极个别羁押的犯罪嫌疑人进行羁押必要性审查之外，剩下的还是一如既往，“该捕的捕、该押的还是押”。

2．混淆捕后羁押必要性审查与逮捕必要性审查。由于长期以来我国一直没有建立逮捕和羁押分离的制度，逮捕即是羁押的思想根深蒂固，加上两者在审查条件方面的部分重合，更让一部分人简单的将捕后羁押必要性审查认为是逮捕必要性的复查；还有一部分人认为，既然犯罪嫌疑人已被逮捕羁押，说明其是符合逮捕条件的，既然符合逮捕的条件，就没有必要再对其进行羁押必要性审查，且再次审查也增加检察工作业务量，浪费诉讼成本。因此，对捕后羁押必要性审查要件的不明确规定，严重制约其独立制度的设立与完善。

（三）公安司法机关内因与社会群众外因双重制约

1．公安司法机关内部权力分配与责任承担问题。依据刑诉法的规定，公、检、法三机关分工负责、相互配合，既然分工负责就有各自责任承担问题。捕后羁押能够最全面保障诉讼活动的各项进程，如果经捕后羁押必要性审查，变更强制措施引发犯罪嫌疑人、被告人再次危害社会或打击报复被害人、证人或逃避审判等办案风险和社会风险，责任由谁承担问题成为阻碍公安司法机关推进捕后羁押必要性审查的内因。

2．公众对不羁押强制措施存在认识误区。受各种因素的影响，社会公众对不羁押普遍存在认识误区：简单认为逮捕就代表会追究犯罪，释放则意味着不追究其刑事责任，或者说不羁押就表示没有事了，这很容易导致被害方因强烈不满进而寻求上访或其他非法救济方式等事件的发生，成为限制捕后羁押必要性审查广泛开展的外部因素。[4]

3．绩效考核机制问题。检察机关内部的绩效考核通常以逮捕起诉准确率、有罪判决率等作为对办案单位和人员考核的重要指标，出现一切向指标看齐、围绕考核运转的不良现象。捕后羁押必要性审查是否纳入考核指标，以及如何科学设置，直接影响该机制的运行效果和办案人员积极性的调动。

三、完善羁押必要性审查之制度构想

新刑诉法第93条关于建立捕后羁押必要性审查制度的规定比较原则，需要对审查程序的启动、必要性审查标准、审查方式、审查结果的落实等问题加以明确设计。

（一）完善审查启动方式

根据启动审查的主体资格不同，可以分为依职权启动审查和依申请审查两种。依职权审查，即主动审查，是指检察机关依据法律监督权，在未决前的诉讼阶段中发现被羁押犯罪嫌疑人、被告人具有符合不需要继续羁押条件的，主动对犯罪嫌疑人、被告人进行审查并作出变更强制措施检察建议或决定的行为，如在批准逮捕后侦查羁押期限届满前，应主动审查对犯罪嫌疑人是否仍需继续羁押；在审查起诉至提起公诉前，也可从社会危害性、保障诉讼的角度审查是否需要继续羁押；还有一种在自诉案件中法院依法决定逮捕的被告人，根据立法本意，检察机关也有权主动审查是否继续羁押。依申请审查又分为依专门机关的申请审查和依诉讼参与人的申请审查，前者是指检察机关根据公安机关、法院提出的羁押必要性审查申请启动审查程序，并依法作出检察建议的行为；后者是指检察机关根据犯罪嫌疑人、被告人以及其近亲属、辩护人等其他与案件有关主体提出书面申请启动羁押必要性审查程序，并于法定期间内将审查结果告知有关机关及申请人的行为。

（二）完善必要性审查标准

审查标准是检察机关启动审查程序后，结合案件事实证据和法律政策适用变化，犯罪嫌疑人、被告人犯罪性质、犯罪情节、主观恶性、悔罪表现等情况，综合评判犯罪嫌疑人、被告人有无逃避侦查、起诉、审判的可能性以及能否防止其发生社会危险性。完善捕后羁押必要性审查标准，可以根据新刑诉法第79条对逮捕三种情形的规定。根据第一种逮捕情形而羁押的犯罪嫌疑人、被告人，经过羁押必要性审查发现事实条件（有证据证明有犯罪事实）、刑罚条件（可能判处徒刑以上刑罚）和社会危险性条件（采取取保候审不足以防止发生五种法定的社会危险性情形之一的）之一发生变化的，即应认为不再符合继续羁押条件，建议予以释放或者变更强制措施；如果三项条件仍然符合的，则继续羁押。根据第二种逮捕情形而逮捕的犯罪嫌疑人，在逮捕的情形发生变化后，仍应当对犯罪嫌疑人、被告人是否符合继续羁押进行审查，如根据新取得的证据，犯罪嫌疑人已不可能判处10年有期徒刑以上刑罚或者身份已经查清的，不再符合逮捕条件，可以变更强制措施；如果符合第一种逮捕情形的，则仍需继续羁押。根据第三种逮捕情形即违反取保候审、监视居住规定而予以逮捕的犯罪嫌疑人，也应参照一般逮捕条件进行羁押必要性审查，在进行审查时，应结合具体案情，侧重于对犯罪嫌疑人是否仍具有妨害诉讼的社会危险性的审查，如果涉嫌的犯罪比较轻微，案情已基本查清，再次取保候审或监视居住能够保障诉讼进程的，则可认定为不再具有羁押的必要。

（三）完善审查方式及程序

检察机关无论是依职权还是依申请启动羁押必要性审查，都必须对被羁押人进行实质性审查。实质审查由检察机关批捕部门负责，具体程序为：批捕部门在侦查阶段依职权启动审查程序的，侦查机关应当提供批捕部门所需证据，批捕部门检察人员在查阅卷宗、听取犯罪嫌疑人及其辩护人、被害人等意见后，经检察长同意依法提出变更强制措施检察建议或决定维持逮捕措施；侦查机关、法院、公诉部门或驻所检察部门认为在押的犯罪嫌疑人、被告人不需要继续羁押的，应当向检察机关批捕部门提供书面意见，并移送相关证据材料，批捕部门通过审查羁押理由和证据、听取被羁押人及其辩护律师、被害人的意见，结合全案的情况，作出羁押必要性综合评估，提出处理意见，报送检察长决定。检察机关批捕部门应当在主动作出羁押必要性审查决定或依申请作出受理之日起7日内作出建议释放或变更强制措施或维持逮捕的书面意见。

（四）审查结果的落实

审查结果的落实是羁押必要性审查的重点，根据新刑诉法的规定，检察机关对捕后羁押必要性审查后认为不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施，有关机关应当在10日以内将处理情况通知人民检察院，即赋予检察机关行使的仅是检察建议权，并非决定权，有关机关对检察机关的检察建议是否必须执行，如果认为有异议，是否可以启用复议程序，复议期间是否停止该建议的执行，这些都是值得探讨的。我们认为，从立法本意来看，应当明确检察建议的法律效力，因为羁押必要性审查是检察机关履行法律监督的具体化，必须保障审查结果的有效落实。故检察机关作出释放或变更强制措施的检察建议后，有关机关自收到之日起10日内必须执行，并将处理情况函告检察机关；有关机关无正当理由拒绝执行或怠于执行的，检察机关应向该机关发送《纠正违法通知书》，同时抄告同级人大常委会和该机关的上级机关；如果该机关对检察机关作出的建议有异议的，可以向检察机关提出复议，或者向上级检察机关提出异议，对确有错误的，应当及时予以撤销。

作为一项新的制度，捕后羁押必要性审查在实践中很多问题的确存有争议，如审查主管部门是批捕部门还是公诉部门，对于法院决定逮捕的，检察机关有无审查权限，审查中出现不同意见应如何决定，审查后的法律文书如何制作，是否需要向上级检察机关报备等等问题，都需要进一步细化和明确。我们坚信，通过对新刑诉法等相关司法解释的不断完善，无罪推定理念的不断深入，必能建立行之有效的捕后羁押必要性审查制度，实现打击犯罪和保障人权的双重刑事活动目的。

[1]卞建林.我国刑事强制措施的功能回归与制度完善[J].中国法学,2011(6):24-35.

[2]陈光中.尊重和保障人权[N].检察日报,2012-03-19.

[3]陈朴生.刑事经济学[M].台北：台湾中正书局,1975：327.

[4]王希发.论羁押必要性审查机制的构建[J].江西青年职业学院学报,2012(6)：54.