中国公司交叉持股法律规制的完善：基于比较法的考量

边 锋，田慧颖

(1.沈阳市中级人民法院，沈阳 110013； 2.辽宁省纪律检查委员会，沈阳 110003)

中国公司交叉持股法律规制的完善：基于比较法的考量

边 锋1，田慧颖2

(1.沈阳市中级人民法院，沈阳 110013； 2.辽宁省纪律检查委员会，沈阳 110003)

考察公司交叉持股的法律内涵，对美国、法国、德国等主要西方国家公司交叉持股的立法进行比较，从公司交叉持股立法模式、对公司交叉持股规制的立法态度、以是否属于母子公司为标准对交叉持股作出区别性规制措施三方面对公司交叉持股立法进行评析。分析中国公司交叉持股存在的法律规制问题，提出完善中国公司交叉持股法律规制的建议，如设定“区别对待”的立法模式，区别情形对待公司间交叉持股，在《公司法》中增加针对母子公司间交叉持股的专门规定，以及建立非母子公司交叉持股的配套法律机制。

公司法；比较法；交叉持股；法律规制

交叉持股是公司法人股权制度深化发展的普遍现象，但因为各国之间的法律形态和传统不同，致使各国在规制公司交叉持股的法律问题时也各不相同。因此在研讨我国公司交叉持股的问题时，可以站在比较法的立场上进行考量。通过比较研究能够对我国公司交叉持股法律制度的完善提出建设性的参考意见。

一、公司交叉持股的法律内涵

关于公司交叉持股的概念界定在理论界尚未统一，台湾法学家庞德良指出：“所谓法人相互持股是指在战后日本发达的股权法人化现象的基础上，法人企业作为稳定的大股东互相持有对方法人企业股票从而在法人股东间形成了一种长期而稳定的持股关系。”[1]台湾学者廖大颖则认为：“公司交叉持股是两个以上的公司，基于特定目的，互相持有对方发行之股份而形成企业法人之间相互持股的现象。”[2]诚然，上述两个概念均是站在经济学角度对公司交叉持股所作的诠释，而没有揭示出交叉持股的法律内涵。笔者以为，从法律意义上看，公司交叉持股是股份制公司法人之间通过相互持有彼此股份的法律事实，基于法律规定或者约定而形成的某些权利和义务的商事法律关系。这是从法律内涵的角度对公司交叉持股所下的定义，就其内容而言，可以具体包括以下两个方面：

(1)交叉持股公司之间的资本参与具有双向性，且通常在经营和技术等方面具有关联性。交叉持股是具有双向性的公司转投资行为，这种双向的股权投资，不论中间经过多少环节，资本必定都全部或者部分回归。股东对公司的影响力依赖于公司制度中的“资本多数决”原则。在单向投资模式中，投资公司直接影响被投资公司，控制被投资的公司必须达到一定的出资比例，而在交叉持股中，公司投资比例是否达到控股比例往往不是决定性的因素，相互持股公司因资本的投入而持有对方公司的股份权利，在相互持股公司间形成一种相互协作的关系。这种相互协作的关系通常情况下会表现为经营互补、技术互补等方面，从而使公司间联合成集团化的经营规模优势。通过交叉持股，不仅提升了公司间的经济实力和技术水平，还可以影响对方公司的经营或决策。

(2)公司以交叉持股形式实现对本公司股份的间接持有，这是其法律本质。纵览各国公司法规定，除在例外情形下之外，各国公司法出于对“权利制衡和防止权力滥用”的考虑，都禁止公司直接持有自己的股份。然而，交叉持股却可以在某些情况下产生与公司直接持有自己股份相同的法律效果，从这个意义上说，交叉持股是巧妙地规避了法律上的这一禁止性规定，从而绕过了公司法关于公司不得直接持有自己股份的壁垒。从大多数国家的立法态度上看，公司交叉持股行为虽未被明确禁止，但多被限制在一定范围和条件之下，而没有完全放开。

二、主要西方国家公司交叉持股的比较法评析

比较法作为法学研究的主要方法之一，对于横向研究法律制度及法律问题起着十分重要的作用，就公司交叉持股而言，通过比较法进行评析可以对其法律规制问题产生明确的认知，同时也可以从各国公司法制度中获得一些有益的经验。

(一)主要发达国家公司交叉持股的立法比较

1.美国

公司法人持股最早开始于美国。美国法对于公司持有自己股份没有进行禁止或比例限制的规定，持一种比较宽松的态度，公司自由经营、自主决定。总的来讲，美国的法律对公司交叉持股持一种允许的态度。“美国法律原则上允许子公司取得母公司的股份，为革除由此可能带来的公司经营者垄断经营，永保其职位等流弊，其判例法和制定法均对子公司持有母公司的表决权加以限制。”[3]美国法对公司交叉持股尤其是公司持有自己公司股份态度之宽松、禁止之稀少实属罕见。究其原因，与美国发达而完善的公司法体系密切相关。在美国公司法系统中，刺破公司面纱制度，独立董事监察制度，管理层善良勤勉义务制度，中小股东代表诉讼等制度以及成文法和判例法中完善的公司法律制度，证券法律体系和反不正当竞争、反垄断法律体系不无关系。正是有了这些制度保障，即使在“无法可依”的情况下，公司依然运转良好，相互持股优点得以发挥，负面影响得以抑制。

2.法国

作为采取严格限制主义的典型国家之一，法国的公司法对公司交叉持股采取了较为严厉的限制态度，这在其《商业公司法》的法律规定当中可见一斑。该法第328条规定：“不论是基于何种情形，当一公司持有另一公司股份达到10%以上时，后一被持股公司不得再持有前一持股公司的股份，前一持股公司应在取得股份后的一个月之内通知到后一被持股公司。”第482条规定：“如果双方公司交叉持股的比例超过10%，则双方公司应当通过协议将该比例降回到10%以下，或者由一方公司通过转让该交叉持有的全部股份的方式终止这种公司交叉持股的关系。如果双方公司未能就降低交叉持股的比例事宜达成一致意见，则持有对方公司股份相对较少的一方公司应当在一年之内转让其交叉持有的全部股份。如果双方公司交叉持股的比例均超过10%且持股比例相同，则双方公司均有义务将该比例降低至10%以下。”可见，出于防患于未然的考虑，法国公司法在立法上采取了严格限制公司交叉持股的做法，其限制的尺度在于将交叉持股的比例控制在10%以下，即使超出10%不构成对目标公司的控制关系也不被允许。这样的规定不仅将交叉持股的比例限制得很低，允许持股的情形也比较少。值得一提的是，法国法对于公司交叉持股所引起的表决权的行使问题并没有明文规定。

3.德国

在素有法律思维严谨美誉的德国，法律根据从属支配企业与非从属支配企业两种不同类型，分别对企业的相互持股问题作出了法律规制。

(1)具有控制关系的企业间交叉持股。持有目标公司股份达到一定比例时，就可以通过在股东大会行使多数表决权来实现对目标公司的控制和支配。《德国股份公司法》第71条规定，具有被控制关系的从属企业，不得持有自己公司的股份比例，与不得持有具有控制关系的被控制公司的比例一样，不得超过总股份的10%。同时，德国股份公司法第17条还进一步规定，于子公司持有母公司股权而形成交叉持股的情形下，子公司不得行使表决权。如果出现了违反法律规定而超过比例进行交叉持股的情况，解决的途径是母公司对从子公司处回购股份，然后再次转让出去。

(2)不具有控制关系的企业间交叉持股。德国股份公司法对不具控制从属关系的参股公司股份的取得并不予以禁止，只是表决权的行使不得超过25%，受限制的股权权利既包括股东的表决权，也包括股东对股利的分配权。以上例外情形是由公司资金增资时对新股的权利。德国股份公司法第19条规定，住所地位于国内的不具有控制关系的股份公司，或者法律上许可的矿业类联合型企业公司之间，一个公司可以交叉持有另一公司1/4的股份。此外，交叉持股公司对其持股情况负有通知和告知的义务。《德国股份公司法》第21条规定，一个公司拥有另一个公司25%以上的股份时，该持股公司必须毫不迟延地通过书面形式通知被持股的公司，同时接到通知的公司应当核实并确认该持股事实后立即予以公告。当持股数量低于25%时必须再为通知。

(二)对公司交叉持股立法比较的评析

1.公司交叉持股立法模式探讨

立法模式体现了立法者对该法律问题的立法态度，就公司交叉持股而言，其立法模式上因法系间的区别而区分为两种情形：一种是专门法为主模式。即通过《公司法》设立专章或专编明确对“关联企业”(其主要组成部分包括公司交叉持股问题)作出规定。比如德国在1965年修订以及1994年再次修订的《联邦德国股份公司法》的第三编部分就专门对“关联企业”作出规定。另一种是一般法分散模式。即对于公司交叉持股的法律问题没有通过《公司法》进行专门的规定，而是将其散见在银行法、公司法、证券法或反垄断法当中。这种立法模式主要以英美等国为代表。

我国2005年在修改《公司法》时，学者王保树教授在其公司法修改建议稿中曾专设了“关联企业”一章对关联企业(包括公司交叉持股)进行规制，但立法机关最后没有采纳这一建议稿，由此可见，目前我国还未对公司交叉持股问题进行专门的立法。

2.对公司交叉持股规制的立法态度

从主要西方国家的立法现状上看，对公司交叉持股的立法态度主要有三种情形[4]：一是“宽松式”的立法态度，代表国家是美国；二是“严厉式”的立法态度，代表国家是法国、比利时；三是“相对宽松式”的立法态度，代表国家是德国、日本。其中，美国公司法基于对公司“高度自治”的自由放任主义考虑，未在立法上对公司交叉持股的问题作出任何禁止性或限制性的规定，而是依靠发达的公司制度、完善的证券市场外部监管机制以及相关法律(含成文法与判例法)等的配套保障下，使美国的公司交叉持股能够得到很好的发展和制约。与美国相比，我国的资本市场、监管体制等制度还不够完善，公司的内部监控如公司董事会表决机制、监事会监管职能、公司机构的分权制衡、独立董事制度等未发挥应有的作用，如果我国完全移植美国的相互持股制度，在实践中的效果是不会太明显的。法国、比利时等一些国家则通过明确的立法限制公司之间的交叉持股比例，但是采取此种规制方式，限定较低的比例，显然与我国目前为迎接日益激烈的国际竞争公司做大做强、发挥规模效应的战略目标不符。与“一刀切”、“严格限制主义”的做法不同的是，作为大陆法系的典型代表德国、日本等国家对此问题采取了“区别对待主义”的模式。由于同为大陆法系国家，我国可以考虑借鉴德国、日本的相关法律规定，并结果本国实际情况制定相应的法律。

3.以是否属于母子公司为标准对交叉持股作出区别性规制措施

(1)主要的大陆法系国家(德国除外)和英国专门对母子公司之间的交叉持股作出了特殊性的规制，其采取的措施是“严格性限制主义”。比如，采用“严厉式”立法模式的法国对母子公司间相互持股的比例严格限制到10%以下，其超过该比例的部分将被强制性要求降低，同时超过该比例的股份亦无表决权。而主要英美法系国家(英国除外)和德国则允许母子公司之间交叉持股，但是对股权的行使作出了限制性的规定。

(2)相对于非母子间的公司而言，交叉持股问题在两大法系也有不同的法律规制。对于非母子公司而言，主要英美法系国家不禁止交叉持股行为，同时也不禁止公司持有自己的股份。而大陆法系国家因国家对经济生活进行干预的法律传统较为浓厚，一向注重对公司行为的监管，因此对交叉持股也采取了相应的监管措施，这些措施包括：对交叉持股限制其比例；对交叉持股的表决权行使作出限制；规定持股公司达到一定持股比例后履行通知义务；规定被持股的公司在被持股的情况超过一定比例时应将被持股的信息作出公告的义务以及相应的违规处罚等。法国的公司交叉持股不论是否存在从属关系一律不得超过10%，但是法国公司法没有对禁止交叉持股的表决权行使问题作出明文规定。采取“相对宽松”立法模式的德国公司法未对公司间的交叉持股作出禁止性的规定，但是限制交叉持股股份的表决权行使不得超过25%，并且交叉持股的双方公司均对持股事实负有通知义务和公告义务。可见，非母子交叉持股公司交叉持股并不违法，只是需限制其表决权的行使而已。

通过立法比较和立法模式、态度等的分析，参照主要西方国家的立法经验，同时结合我国的立法现状，笔者认为在我国宜采取“区别对待”的模式，即对母子公司之间的交叉持股进行禁止或限制，而对非母子公司之间的交叉持股则采取相对宽松的立法态度，通过公司立法来具体规范之。

三、完善中国公司交叉持股法律规制的建议

(一)中国公司交叉持股存在的法律规制问题

从我国新《公司法》修订以来，有关交叉持股问题的法律规定从运行的实际效果上看，还存在两点不足：一是我国《公司法》还并未就公司间的交叉持股作出明确的、成体系化的规定，只是从侧面进行一些模糊的规定；在地方性法规以及部门、政府性规章层面，虽有涉猎但效力较低，适用范围小且内容粗略简单。二是在对外转投资方面，《公司法》第15条虽然规定公司可以向其他企业投资，但对于母子公司交叉持股的问题未作出规定，也未就母子公司交叉持股的表决权行使设定限制。从立法现状上看，我国并未明确限制公司间的交叉持股，这其中当然也包括未对母子公司间的交叉持股进行限制的情形。此外，在公司交叉持股的配套制度和程序保障方面，如持股达到限额的公司的通知义务以及违反相互持股限额的法律处罚等方面依然处于立法空白。

(二)完善公司交叉持股法律规制的建议

1.设定“区别对待”的立法模式，区别情形对待公司间交叉持股

通过分析各主要国家对交叉持股立法的模式发现，以德国、日本为代表的“区别对待”立法模式较为科学和合理。在交叉持股的立法模式中，美国的“宽松”立法模式与我国当前的社会发展和法律水平相对滞后的实际国情是不相适应的。同时以法国为代表的“严格限制主义”的立法模式又会产生因噎废食、过犹不及的法律效果，会限制资本的流动，不利于经济发展。与前两者相比，“区别对待主义”不是一味地否定或肯定相互持股，而是更注重对公司交叉持股进行趋利避害，以便更好地适应实践中的新情况。具体表现为对于母子公司交叉持股会产生很大的危害性，尤其对中小股东、债权人的利益以及公司治理结构造成严重损害，应当采用“严厉式”的规制方式严格限制母子公司交叉持股，而对非母子公司相互持股则采取较为宽松的态度，以保证其正面效应得到更大程度的发挥。此外，从国外的立法现状看，采取“宽松式”的立法态度应对公司间交叉持股的问题也可谓明智之举，其对于提高公司经营效率且兼顾公平的价值取向而言，具有明显的积极意义。这种立法态度能够促进公司规模化的形成，提高公司参与竞争和抵御风险的能力，因此符合我国当前的国情实际。但这并不意味着法律不需要对公司交叉持股进行规制，也不意味着为了效率可以舍弃公平。

2.在《公司法》中增加针对母子公司间交叉持股的专门规定

(1)对母子公司法律概念作出界定。对母子公司间交叉持股和非母子公司间交叉持股进行区分性的法律规制是外国公司法立法的典型做法，其前提条件便是对母子公司法律概念作出明确界定。在我国，修订前的公司法和2005年修订后的公司法分别在第13条第二款和第14条第二款规定：“公司可以设立子公司，子公司可以具有企业法人资格，依法独立承担法律责任。”遗憾的是，我国公司法未明确提出母子公司的概念，也未规定如何识别母子公司间的法律关系的判断标准。这就为解决母子公司交叉持股问题设置了前提性的障碍。新公司法虽然在第13章附则中对控股股东概念作了规定，但控股股东与母公司在概念的内涵和外延上显然还存在着诸多不一致之处。有关母子公司关系的判断标准，主要有以控股权为唯一要件的“形式标准”和以控股权及实质支配权为双重要件的“实质标准”之别。从规制交叉持股的层面上考量对母子公司概念的界定来看，遵循“实质标准”为切实可行。因此对母公司法律内涵的界定应当坚持控股权和实质支配权的双项规制要求。

(2)禁止母子间公司交叉持股并规定例外情形。通过完善我国公司立法的相关法律规定，禁止子公司直接或间接取得母公司的股份，包括母公司在发行新股或增加注册资本时的情况。根据《日本商法典》的相关规定，在子公司收购或受让母公司的股份时，子公司可暂时持有母公司的股份，但其应在法定期间内转出该股或请求母公司以合理的价格回购并注销该股。同时，法律应当禁止子公司在持股期间行使表决权，以规避对其他股东和债权人的损害风险。

3.建立非母子公司交叉持股的配套法律机制

为防止交叉持股的比例过高，从而带来资本虚增等风险的产生，大多数大陆法系国家都规定了当一公司持有另一公司的股份达到或超过某一比例时须承担的不利后果，这种法律后果主要表现为限制该超过部分股权行使表决权方面的规定。比如，德国公司法规定，对表决权的行使的限制比例是有表决权的股份总数或资本总额的25%，而法国则限制到10%。笔者认为，我国公司法将该比例限制在25%以内为宜。因为这一比例的确定对我国鼓励公司并购发展是有利的，同时也为法律的调控预留伸缩的余地。

[1]庞德良.论日本法人相互持股制度与公司治理结构[J].世界经济,1998(12):57.

[2]廖大颖.论交叉持股制度——另类的财务操作与企业结合[M]//廖大颖.证券市场与股份制度论.台北：台湾元照出版社，1999：100.

[3]吴义茂，林伟明.子公司取得母公司股份法律问题探讨[J].河北法学，1993(3)：30.

[4]王保树.转轨中的中国公司法和公司法的改革[J].南京大学法律评论，1996(2)：44-47.

2014-02-17

边 锋(1978-)，男，二级法官；E-mail:tiny7888@sina.com

1671-7041(2014)03-0058-04

DF411.91

A