美国判例体系的构建经验
——以居间合同为例

邓矜婷

2010年11月底，最高人民法院出台了《关于案例指导工作的规定》，确立了指导案例的预期作用、筛选标准和参考效力。2011年12月底至2013年2月，最高人民法院根据上述规定陆续发布了四批共16个指导性案例，标志着我国案例规则体系构建正式开始。为此，学界也进一步展开了关于案例体系构建和解读的研究，其中不少是针对作为判例法传统国家美国的比较研究。这些研究较为全面地展示了美国的判例法体系、判例的构成以及如何理解判例的效力和解读判例。本文旨在以这些研究为基础，进一步探索美国判例规则体系是如何通过一个个判例构建起来的，判例规则是如何从既有的法条或者判例规则中演绎出来从而补充和解释既有法则的，并总结出美国在这些问题处理中的经验，将其运用到我国案例规则体系的构建中来。

为了更直观地进行比较，本文以第1号指导案例涉及的居间合同中居间人佣金的确定规则为对象，选择美国涉及类似规则的判例，通过研究和解释其如何构建相应的重要规则体系来体现上述两条经验，进而以1号指导案例为例具体说明这两条经验在我国的应用。在美国法中，居间合同(brokerage contract)是合同中的一种。虽然主要是州法，但各州大体相同，所以在下文引用判例时，除非特别说明并不作区分。〔1〕本文所引用的判例都是经过Westlaw的Keycite功能验证后，确定没有被推翻，仍然有效的判例。居间合同规则体系中既有纳入到州成文法体系的美国商法典的一些规则，如关于居间人执照、居间合同应当要式(有些州)等的成文法则，也有从合同判例法发展而来的判例法则。〔2〕有关居间合同的法则，详见Barlow Burke，Jr．，Law of Real Estate Brokers，Aspen Publishers，3rd edition，2012 supplement。其中第三章是有关居间合同要式的成文法规则，第十二章是其他有关居间合同的成文法规则，包括居间人的成文法定义和居间人执照的获得条件。下文在提及既有法则时既指已有的成文法则也指已有的判例法则。

一、经验一:将既有法则基于判例事实进行延展，限定判例规则的适用范围

构建一个新的判例规则总是在既有的法则体系下进行的。这个既有的法则体系包括成文法体系和与其相互交错补充的判例法则体系。而在既有法则体系内之所以要构建新的判例规则，是因为社会发展产生了原有的法则无法涵盖或者适用时会出现争议的新的事实关系。这类新的事实关系所具有的特殊性使得原有的法则无法直接调整，而要么需要经过类比推理，要么需要经过演绎推理，延展至判例事实，从而实现对这类新的事实关系的调整。然而，一个判例是无法实现对所有法则的延展的。在构建一个判例规则的具体的判例中，仅会对与该判例规则有关的部分既有法则进行延展，在这些延展推理中，一部分的延展是为了排除判例规则的适用，一部分是为了肯定判例规则的适用，还有一部分则是为了具体论证出判例规则。本条经验就是指，美国法院在构建新的判例规则时，往往会将既有法则基于判例事实进行延展，揭露更多的争议事实，将新规则与既有法则相连，明确新规则在新的事实关系中能够适用的范围和情况。

本文选择居间合同法则中的一条重要判例规则在构建之初的限定予以说明。这条规则的内容是:在居间合同中，居间人获得佣金的前提是其促成了买卖双方达成一致;在其促成了一致后，居间人有权获得佣金。这条规则在经典判例Sibbald v．Bethlehem Iron Co．中被法院提炼出来，〔3〕Sibbald v．Bethlehem Iron Co．，83 N．Y．378(1881)．并且通过延展重要的既有法则进行了限定。这也奠定了该判例在纽约州居间合同判例规则体系中的地位。〔4〕参见David Lazer＆Steven B．Aptheker，What Does a Real Estate Broker Have to Do to Earn a Commission?Journal of the Suffolk Academy of Law 1，1988，p．2．在该文中作者肯定道，任何想要研究纽约州居间合同法则的人都要从Sibbald判例开始，因为这个判例很好地总结了之前的相关判例，净化和明确了如何确定居间合同权利义务的出发点。虽然同时期还有其他判例也包含类似的规则，但为简便，本文统一用Sibbald规则来表述这一类规则。这一规则后来经过不断地解释和演绎，发展成为具有丰富内容和变化的“procuring cause of transaction doctrine”。这是美国大多数州都认可的处理居间人怎样能得到佣金的基本理论。〔5〕Section 5．02，Barlow Burke Jr．，Law of Real Estate Brokers，Aspen Publishers，2012 supplement．

在Sibbald判例中，法院首先通过居间合同基于的事实关系的属性出发，在众多先例的基础上，提炼出居间人的定义，进而推出居间人只有并且应当在促成买方和卖方达成一致后获得佣金。〔6〕在Sibbald判决中，法院从定义开始，接着对众多先例的类似表达进行梳理和解释，最后得出结论。Sibbald，pp．381－382．然而，这条规则可以适用于所有的居间情况么?即是否在任何情况下，居间人要获得佣金都必须要先促成买方和卖方达成一致呢?于是法院开始延展既有法则对其能够适用的情况进行限定。

法院将这样一条既有法则进行延展:在合同中，人们不应该从他们自己造成的履行不能中受益。由于该法则适用于所有合同，所以演绎至居间合同:在居间合同中，居间人或委托人不应该从他们自己造成的履行不能中受益。进而推出，如果买方和卖方无法达成合同是由委托人造成的，那么无法促成买卖双方一致就是委托人造成的，居间人不能履行合同义务，所以委托人不能因此免除其支付佣金的义务从而受益。再基于社会生活中居间合同中的事实，抽象归纳出委托人常见的两类行为，即卖方的所有权瑕疵和委托人的临时改变主意，得到如果居间人提供的买方或卖方本来愿意并能够以委托人的条件与委托人订立合同，但是由于委托人临时改变条件(如改变价格)或者拥有存在瑕疵的所有权，而未能与委托人签订合同，那么即使没有促成合同，居间人仍然有获得佣金的权利。如此，通过延展这条既有法则，法院限定了要构建的Sibbald规则的适用。

Sibbald判例中的法院将合同法的既有法则基于事实，结合演绎推理，延展至判例事实，限定了要构建的判例规则的适用范围，使得Sibbald规则的前提事实更加完整，即除非委托人过错导致居间人履行不能，居间人只有且应当在促成买卖双方达成一致后获得佣金。这就将Sibbald规则与既有法则联系起来，与先例相互区别，充实之后被解释和演绎。

在美国判例中，既有法则的延展以限定新的判例规则适用，使其前提事实更完整的情况比比皆是，这就将规则与既有法则联系起来，放置于既有法则的体系之中，借助先例的事实来发现和确定新规则的关键事实。例如，在Fischer v．Patterson判例中，〔7〕Fischer v．Patterson，97 N．H．318(1952)．法院就将既有法则“合同当事人的约定有效，除非违法或违反公共政策”演绎适用至居间合同，限定了Sibbald规则的适用:委托人和居间人可以设定居间人怎样能够获得佣金，只要不违法或违反公共政策就是有效的，如果这种条款中没有将“促成买卖双方一致”作为居间人获得佣金的前提，那么法院仍将适用这一条款，而不是Sibbald规则。〔8〕Fischer，p．320．通过这一延展，法院又增加了Sibbald规则的关键事实:居间合同中没有这种条款。基于这一限定，法院构建出了在独家居间(exclusive agency)合同中“延展条款(extension clause)”的处理规则，即如果在独家居间合同中明确有延展条款(往往表达为:在代理结束后90天内如果委托人与任何居间人曾经介绍或谈判过的任何人达成了买卖合同，那么居间人仍有权获得佣金)，那么法院将履行延展条款，而不是以Sibbald规则来确定居间人能否获得佣金。后来在Kaye v．Coughlin判例中，〔9〕Kaye v．Coughlin，443 S．W．2d 612(Tex．Civ．App．1969)．法院又通过延展既有的成文法则“合同条款如果过于偏向一方以至不合理，法院可以拒绝履行该条款”对延展条款的处理规则进行了限定，即将其适用至Kaye判例事实，得出如果延展条款不合理，即使是双方约定的，法院仍可以拒绝履行，而适用Sibbald规则。〔10〕Kaye，p．613．

二、经验一在我国的应用

经验一的核心意义在于通过对既有法则的延展来揭示更多的争议事实，而不仅局限于涉案事实，以使新构建的判例规则的前提事实更加完整，使其适用的范围更加明确，对以后的判例更具有指导意义。这一经验对我国构建判例规则也具有很强的实践意义。以下就以我国最高人民法院发布的1号指导案例构建的规则为例说明经验一应当如何应用。

在第1号指导案例中，买方A在中介B带其看过一次房X后与B签订了购房确认书，其中有禁止跳单条款，具体内容是:“A在验看过该房地产后6个月内，A……与A有关联的人和出卖方达成买卖交易或者利用了原告提供的信息、机会等但未通过B而和第三方达成买卖交易的，A应按照和出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%向B支付违约金。”〔11〕参见沪二中民二(民)终字第1508号判决书。之后B未提供其他居间服务。A通过另一中介C的居间与卖方D就购买房X达成了买卖协议，并向C支付了佣金。B以A跳单构成违约为由提起诉讼，要求A支付违约金。

二审判决首先确认该禁止跳单条款是有效的。这一判例规则也被最高人民法院认可，作为指导案例予以公布。〔12〕指导案例1号裁判要点:“房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效。”参见《最高人民法院关于发布第一批指导案例的通知》，法［2011］354号，2011年12月20日。按照经验一的提示，我们应当思考是否有相关的既有法则能够揭示更多的争议事实，使得该新规则的适用范围更加明确。通过判决中对该新规则的论证说理，我们看到相关的既有法则是《合同法》第40条:“……提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”判决认为虽然是格式条款，但是由于不存在“免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定有效”。〔13〕《最高人民法院关于发布第一批指导案例的通知》，法［2011］354号，2011年12月20日，指导案例1号，裁判理由。不过，最高人民法院并没有利用既有法则完善新规则的前提事实，使其适用范围更明确。

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新构建的规则是，禁止跳单条款是有效的。但是既有法则和现实社会都提示我们，跳单条款在实践中的具体表述是多种多样的，是可能存在“免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”跳单格式条款的，就比如本案中被忽略的前半部分条款，又比如这样的表述“本协议签署后，甲乙双方私自或者另行通过其他居间方签署房屋买卖合同的，丙方有权要求乙方支付本条约定的全部居间代理费。”〔14〕北京链家房地产经纪有限公司与王某居间合同纠纷上诉案，(2012)一中民终字第14057号。该案中禁止跳单条款的全部表述为:“甲乙双方同意，由丙方为本次交易提供居间服务，且应在签署《买卖合同》时由乙方向丙方支付居间代理费58 050元整;本协议签署后，甲乙双方私自或者另行通过其他居间方签署房屋买卖合同的，丙方有权要求乙方支付本条约定的全部居间代理费。”虽然该案是发生在1号指导案例公布之后，二审法院仍然认为该禁止跳单条款无效:“因该协议书系链家公司提供的格式条款，且该项约定加重了王某责任并排除其主要权利，因此该条款应属无效。”如果不用既有法则对新构建的规则进行限定，那么适用该规则“禁止跳单条款是有效的”，则1号指导案例中前半部分是有效的，第二个例子的条款也是有效的。这样的话，一方面，新规则的适用会使得那些免除中介应当履行的居间义务、排除委托人在中介没有促成合同时不需要支付佣金的权利的禁止跳单条款有效，而与既有法则(《合同法》第40条)相冲突;〔15〕正如1号指导案例二审判决书的解说部分所说:“‘跳中介’条款是关于客户跳开中介公司的违约责任条款，……，并不是指中介公司只要参与交易，无论成交与否，均可获取佣金，否则，中介公司只要静待其他中介公司促成交易，即可坐收相当于佣金的违约金;而委托人在未委托独家代理的情况下，对参与交易过程但未促成交易的中介公司均需支付成交价的佣金，可能导致其支付双倍甚至多倍佣金的结果，显失公平。”上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同案，沪二中民二(民)终字第1508号判决书。另一方面，后案法院选择适用了既有法则，得出与适用新规则截然相反的结果，比如上述第二个案例中二审法院就认为该条款无效，〔16〕参见Barlow Burke，Jr．，Law of Real Estate Brokers，Aspen Publishers，3rd edition，2012 supplement．但未能与新规则的事实相互区别(都是针对禁止跳单条款)，而影响新规则的效力;进一步来说，由于不明确适用范围，后案法院可以在遇到这类禁止跳单条款时，随意地选择适用新规则或既有法则而得出不同的结果，〔17〕本文在此并不论证指导案例具有正式法律效力，也不指后来法院会引用指导案例，仅指指导案例具有的指导效力。本文观察的标准是，在1号指导案例公布后，如果之后出现的有关禁止跳单条款效力的案例中法院认为其是有效的，就说明指导案例新构建的规则得到了适用，发挥了指导作用。构建的新规则非但没有使争议事实(禁止跳单条款的效力问题)的处理更加明确统一，反而让其更加模糊混乱，不能发挥指导案例的指导作用。〔18〕在1号指导案例公布后发生的上海某房地产经纪有限公司与某甲居间合同纠纷案中，二审法院也适用《合同法》第40条认定禁止跳单条款无效。该条款表述为:“甲方(委托方)需经乙方(居间方)同意方能委托第三方进行居间活动。第四条:……，未经乙方同意，甲方委托第三方从事上述物业居间活动的或自行成交的，甲方应支付相当于应交佣金额的违约金。”法院认为:该条款“系格式条款，其内容限制了委托人权利的行使，加重了委托人的责任，免除了居间方的责任，根据《中华人民共和国合同法》第四十条之规定系无效条款”。详见上海某房地产经纪有限公司与某甲居间合同纠纷案，(2011)沪一中民二(民)终字第3115号判决书。其实最高人民法院在公布1号指导案例时是希望实现这种限定的，所以在裁判要点中将该规则具体表述为“房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效”，〔19〕《最高人民法院关于发布第一批指导案例的通知》，法〔2011〕354号，2011年12月20日，指导案例1号，裁判要点。希望将其限定于利用了房源信息但跳过中介公司的禁止跳单条款，但是仍没有抓住关键点是《合同法》第40条的不适用，即不存在免除居间义务等情形，所以适用范围不明确。

因此，既有法则的运用不应只停留在裁判说理的阶段，而应当在裁判要点中明确，对新规则的适用范围进行限定，将其纳入到既有法则体系当中，在这个体系中明确哪些是新规则而非旧规则应当适用的，哪些是新规则不应当适用而应当由既有法则适用的。所以1号指导案例中的规则应当明确地被既有法则限定，不会免除提供格式条款一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的禁止跳单条款才是有效的。具体到居间合同而言，不会免除中介居间义务、加重委托人在中介促成买卖合同后才需要履行的支付佣金的义务、排除委托人在中介没有促成买卖合同时不需要支付佣金的权利，这样的禁止跳单条款才是有效的。〔20〕因为这些义务和权利都在《合同法》(1999年)第424条、第426条、第427条中加以规定。

三、经验二:通过抽象归纳、比较和与先例比较构建关键事实，明确判例规则适用的条件

通过经验一可以看到，只有构建好判例事实，才能让既有法则基于判例事实进行延展。本经验就是关于判例事实的构建方法。判例规则构建于判例事实的基础上，是通过判例事实来承载的。没有判例事实就没有判例规则。判例事实就是来源于社会生活中新出现的事实关系。不过，有时需要调整的事实关系恰好就是判例主体事实;而有时则不是判例主体事实是指有关判例当事人各方权利义务关系的事实;判例非主体事实是指其他事实。对于前者，就是要对需要调整的具体琐碎的事实关系，通过一定的方法，提炼出有规则意义的事实，构建出承载判例规则的关键事实;对于后者，当需要调整的事实关系没有作为判例的主体事实出现时，受限于不告不理原则，法院不得不通过另一些方法将原判例改造成以非主体事实为主体事实的判例，来承载其希望构建的判例规则，实现对需要调整事实关系的调整。〔21〕后者中的一个著名判例就是马伯里诉麦迪逊案。该案的主体事实原本是麦迪逊不发出委任状是否侵犯了马伯里的权利。但马歇尔大法官巧妙地将其构建为赋予最高人民法院对此案的初审权的国会法案是否合宪，然后通过对这一事实进行判决，确立了美国联邦法院对国会法案合宪性的司法审查权。具体参见［美］伯纳德·施瓦茨:《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2005年版。本经验针对的是前者的方法，即确定和提炼出关键事实的方法。

美国判例规则的一个基本模式是条件结论式，即如果存在X+Y+Z……的事实(条件)，那么就会有A+B+C……的判决(结论)。其中X，Y，Z等条件是从判例的具体案情保留和提炼的关键事实，而所谓关键事实，就是该事实的存在与否会影响到判决的结论，从而对判例规则产生关键性影响;A，B，C等结论则是法院通过演绎推理论证得到在这些事实情况下应当作出的判决或处理。这两个部分共同构成了判例规则。所以，关键事实的确定非常重要，它关系到判例规则在怎样的事实情况下可以并且应当被适用，构成了之后演绎、解释和比较的基础。〔22〕参见王利明:《我国案例指导制度若干问题研究》，载《法学》2012年第1期。作者提到，在考虑案例类似性时，关键要看系争案例与指导案例的关键事实是否具有类似性。所以提炼关键事实，构建判例规则，对于之后进行案例的类比是十分重要的。以下介绍发现关键事实的重要方法:抽象归纳结合与先例比较。

(一)通过抽象归纳及与先例比较，发现关键事实

要从具体琐碎的案情中提炼出关键事实来构建判例规则的条件部分，首要的一步就是抽象归纳事实。所谓抽象归纳事实，就是用归纳性的语言将社会生活中发生的具体事实抽象地表达出来。为了简便，随着类似案例的重复出现，这种归纳性的语言会用概念代替，再通过对概念进行定义来还原其代替的含义。在美国，最初出现居间活动时并没有居间人(broker)这个概念，而是使用归纳性的语言来描述，例如“促成买卖双方一致并因之获得佣金的人”〔23〕Pott v．Turner，6 Bingham 702，706(1830)．或者“让买卖双方的意见达成一致并因之获得报酬的人”〔24〕Sibbald，p．381．等，之后随着居间活动的不断增加，学界和法院才使用了居间人这个概念来代替前述描述。〔25〕Sibbald，p．381．

可以看到，抽象归纳可以有不同的程度;用归纳性的语言表达具体的事实，是对事实的一次抽象;而用概念来代替归纳性的语言，是对该语言的一次抽象。抽象归纳是对具体事实提取共性、剔除个性的过程，是将其类型化的过程;越抽象，保留的个性就越少，所属的范畴就越大，越容易与其他判例事实找到共性。比如Sibbald案，可以具体到:在委托人BIC公司雇佣Sibbald为其居间人的四个月间，Sibbald向Grand Trunk(GT)公司介绍BIC的钢轨和多次提供可能的要价但都被拒。终于有一次，GT公司主动向Sibbald提出需要钢轨并询问可能的价格，Sibbald在咨询BIC后给出了要价，也同时给出了其他供货商的价格，后来GT从其他供货商而不是BIC那儿购买了钢轨，之后GT又一次问Sibbald要钢轨并询问BIC的价格，基于前次的失败，BIC电话告知Sibbald解除其居间权并不给出报价，同时通过另一居间人Evans继续与GT谈判和报价，最终达成了合同;在这种情况下，法院认为Sibbald虽然付出了努力但是没能促成买卖双方一致，而解除居间合同是担心合同会又一次失败，而不是为了逃避佣金，所以不能促成买卖双方一致不是由委托人造成的，Sibbald不能获得佣金。〔26〕Sibbald，pp．385－38．这样保留的个性很丰富，但是将难以找到其与其他判例的共性。如果将其构建为，委托人在居间人促成买卖双方一致之前并非出于逃避佣金的目的宣布解除居间合同，这一事实就能够与Satterthwaite v．Vreeland案找到共性事实;〔27〕Satterthwaite v．Vreeland，48 How．Pr．508(N．Y．1874)．该案中，委托人只授权居间人以一定的价格出售其不动产，但后来与之前居间人介绍但没谈成的买方以更低的价格达成了购买合同，并同时解除了居间合同。证据表明，委托人并不是出于要逃避佣金而解除居间合同的。如果共性事实满足Satterthwaite案规则的前提，个性事实不是前提性事实(包括隐藏前提)，那么该案就可以适用Satterthwaite案的规则。虽然越抽象所属范畴越大，越易与其他判例找到共性，但是，并不是越抽象就越好。太过抽象会使得一些关键事实被作为个性事实而剔除，导致与其他判例的比较基础不完整。比如，如果将Sibbald案抽象为委托人在居间人促成买卖双方一致前宣布解除居间合同，那么与Satterthwaite案的比较基础就不全，其规则是否能适用就无法判断，因为剔除的“委托人并非出于逃避佣金的目的”这一个性事实恰好是Satterthwaite案规则的前提性事实。〔28〕Satterthwaite，p．508．所以并非越抽象或越具体就一定更具比较性，而是要根据有比较意义的先例的关键事实来确定应当抽象归纳的程度和需要保留的个性与共性事实，在比较的基础上构建的事实。

确定关键事实的第二大步，是与先例进行比较。进一步展开就是，首先将判例的事实与有比较意义的先例的事实进行比较。之所以能进行这样的比较，是因为判例的一个重要特点，即多层次抽象性。与成文法不同，判例体现在具体的内容丰富的判决中。在美国，判决往往包括案件具体事实的详细介绍(在何时何地何人之间发生了何事及其原因)、对具体事实的提炼过程(用归纳性的语言将其抽象出来，根据需要再对该语言进一步抽象)、对争议点的阐释部分、与既有法则的区别和解释过程、推理论证阐述判例规则的部分，以及具体的判决部分。〔29〕参见肖永平:《论英美法系国家判例法的查明和适用》，载《中国法学》2006年第5期。作者详细介绍了英美国家判例的组成部分，各部分的内容，以及从它们中寻找判例规则的方法。这些部分共同作用组成了判例规则的内容和其不断演化的源泉，是解释和区别判例规则的基础，也是其能够被解释和区别的原因，也是不同判例之间相互联系的基础。它们本身具有的不同程度的抽象就构成了其承载的判例的多层次抽象性，使得判例之间的比较也在不同的抽象层次上进行。在对判例规则进行适用时，如果对已经提取的关键事实构建出的规则有疑问，那么法院可以回到更具体的被剔除的个性事实中寻找遗漏的关键事实，将其添加进来，使判例规则更完整。所以比较要多层次地进行。

2．两大类关键事实的确定

笔者总结出美国法院判例另外两大类关键事实:一是前提性事实，另一是既有法则适用的标准性事实。这两大类事实的存在与否会影响到既有法则的适用与否和适用结果，从而对判例规则的适用范围和结果间接产生关键性影响，所以构成判例规则的关键事实。

(1)前提性事实

前提性事实是指影响既有法则能否适用的事实，即由于存在这一事实，所以既有法则不能适用或者应当适用，可以细分为两类。第一类是先例中明确为其适用前提的事实或其反面。比如在Sibbald案中法院明确提出“委托人没有造成合同无法达成”是该规则适用的前提，而在Moses v．Burling案中，〔30〕Moses v．Burling，31 N．Y．462(1865)．该案中，委托人起初与居间人签订的合同是让居间人做全权代理，不再找别的居间人;但是当居间人按其条款找到合适的买主时，委托人却以其已通过别的居间人卖给了别人为由，不与其签订买卖合同。存在“由于委托人临时改变主意导致买卖双方一致无法达成”的事实，这一事实正是前述前提的反面，使该案不满足Sibbald规则的适用前提，从而不能适用。所以这一事实就是前提性事实，应当作为关键事实保留下来。

第二类是针对既有法则尚未明确前提的情况。遇到这种情况，法院有时会运用经验一的方法对其他既有法则进行演绎，适用至该既有法则，限定其适用，将原本剔除的事实添加进该法则的条件部分，作为适用前提之一，比如Gilbert v．Quinlan案。〔31〕Gilbert v．Quinlan，13 N．Y．S．671(1891)．虽然Sibbald案中法院认可居间合同是可以被善意解除的，但并没有明确将“居间合同没有在买卖双方达成一致前被合法解除”作为Sibbald规则“如果居间人促成了买卖双方一致，那么居间人就应当获得佣金”适用的前提。〔32〕Sibbald，p．385．而在Gilbert案中正好出现了该事实的反面，即在买卖双方达成合同之前委托人已经合法地解除了居间合同，虽然委托人是与居间人介绍的人达成了买卖合同，且居间人的活动对于买卖合同的达成有很大的作用。〔33〕Gilbert，p．671．于是Gilbert法院从“居间合同不应当永久地束缚当事人”出发，演绎出“在满足善意、合理时间和有效通知的条件下居间合同可以被合法地解除”，结合合同解除的内在含义，得到“在居间合同合法解除后，即使委托人与居间人之前介绍和谈判的人达成买卖合同，委托人也不用支付佣金”，从而将“在居间合同存续期间促成买卖一致”明确为Sibbald规则的前提之一。〔34〕Gilbert，p．673．这一事实就将Gilbert案与Sibbald案区别开来，不适用Sibbald规则，〔35〕Gilbert，p．673．并构建出Gilbert案规则适用的事实，即在一定条件下居间合同可以被合法地解除;在解除之后即使是居间人之前的活动促成了之后的买卖双方一致，委托人也没有支付佣金的义务。〔36〕Gilbert，p．671．这就更完备了Sibbald规则，即居间人只有在居间合同存续期间促成了买卖双方一致才能获得佣金，除非这种不能是由委托人造成的。所以“居间合同已经被合法解除”是尚未明确的前提性事实，影响Sibbald规则的适用，具有规则意义。这一事实在构建Gilbert判例规则时就被作为关键事实保留下来。

有时法院会直接演绎某些既有法则至涉案事实，涉案事实中提炼出的一些事实是具体化了的该既有法则的前提或前提的反面，进而明确该既有法则应当或不应当适用，比如E．A．Strout Co．v．Hubbard案。〔37〕E．A．Strout Co．v．Hubbard，71 A．1020(Me．1908)．另见Moore v．Holman Real Estate Co．，129 Ark．465(1917);Messick v．Powell，236 S．W．2d 897．(Ky．1951)等。在Sibbald判例后法院纷纷引用其构建的判例规则来确定居间人在怎样的情况下可以获得佣金;之后随着居间行业的发展，出现了经验一中提到的含有延展条款的独家居间合同的情况;〔38〕有关延展条款的介绍详见经验一的最后一段。法院在认定该条款是否应当被履行时存在争议，不清楚是否仍应适用Sibbald规则。正如在Hubbard案中，委托人在独家居间合同解除后与居间人曾经介绍但当时没谈成的买方达成了买卖合同;在独家居间合同中有“如果物产被卖给任何居间人曾经谈判过或宣传过的人，那么居间人仍有权获得佣金”的条款;〔39〕Hubbard，p．1021．居间人诉至法院，要求依据该条款判决委托人支付佣金。面对当时存在的争议，法院直接演绎既有法则“合同条款如不违法和公共政策则应当被履行”，〔40〕Hubbard，p．1022．通过推理论证方法，考虑独家居间合同的特殊性和对独家居间人保护的必要性，认为独家居间合同的延展条款没有违反法律和公共政策，从而满足既有法则的前提，明确其应当适用，进而得到延展条款应当被履行。所以“独家居间合同的延展条款”就是具体到居间活动中的“不违法和公共政策的合同条款”，是具体化了的该既有法则的前提。这一事实的存在使得该既有法则应当适用，排除Sibbald规则的适用，是具有规则意义的前提性事实，应当被作为关键事实保留下来。

不管哪种方法，在第二类前提性事实的情况下，法院都是为了将尚未明确的前提明确出来;然后，如果当前的案件事实中能够提炼出被明确的前提事实或其反面，那么这些事实就应当作为关键事实保留下来。美国法院在判例中经常通过既有法则的演绎结合推理论证，对先例进行解释，添加前提性事实，将所要构建的规则与先例相互区别。

(2)既有法则适用的标准性事实

既有法则适用的标准性事实是指影响既有法则在判例中适用的事实。前提性事实是让既有法则是否适用的事实;而既有法则适用的标准性事实是在既有法则能够适用于判例时，为其适用的具体表现(结果)提供标准，构建判例规则的事实，所构建的判例规则是有关既有法则具体适用的标准的规则。在上文阐释Sibbald案中第二个例子的既有法则的延展时就提到了这类事实。当善意原则基于合同事实延展至Sibbald案中得到“即使居间合同没有约定时间，委托人也不能出于恶意解除居间合同”的时候，法院没有到此为止，而是进一步解释“具体怎样的情况下委托人解除居间合同是恶意”，并且根据Sibbald案的事实，进行抽象，给出了一个统一的标准来判定委托人解除居间合同的恶意和善意，解决了在此类问题判断下法院存在的争议，即委托人可以解除居间合同除非他仅仅是为了逃避佣金。〔41〕Sibbald，p．385．。“委托人不是为了逃避佣金而解除居间合同”这一事实的存在使得善意原则在Sibbald案中适用后得出善意的效果;如果其反面存在，就会得到恶意的效果。所以此事实就是既有法则适用的标准性事实，法院基于这一事实构建出善意原则在居间合同中的一类表现的判断标准。这类规则是标准性规则，是关于其他法则如何适用的标准的规则。在所列举出的不同的事实中，通过一些方法对既有法则进行解释和论证，找出会导致既有法则在先例和判例中适用得到不同结果的事实;对这些事实进行抽象归纳，构建既有法则如何适用的判断标准。

美国法院在构建标准型规则时，有时会像Sibbald案那样给出一个统一的或者概括性的解释标准，将本案事实作为其中的一个例子对该标准进行说明，比如Mellos v．Silverman案。〔42〕Mellos v．Silverman，367 So．2d 1369(Ala．1979)在Kaye案构建延展条款适用的限定规则后，〔43〕参见Barlow Burke，Jr．，Law of Real Estate Brokers，Aspen Publishers，3rd edition，2012 supplement．法院对于如何解释延展条款存有很多争议，不明确合理与不合理的划分标准在哪里。Mellos案中法院则在与众多解释延展条款的先例的事实进行比较后，归纳总结得到这些先例在解释延展条款时都遵循了最小因果联系的底线标准，即“即使有延展条款，也要求居间人对于后来达成的买卖合同有最小的因果联系”，从而提出了解释延展条款的底线标准——最小因果联系标准。〔44〕Mellos，p．1371，1373．

有时则会对本案事实进行归纳，仅就其得到既有法则的某一类情况下的判断标准，而不是统一的标准，比如Hill v．McCoy案。〔45〕Hill v．McCoy，81 P．1015(Cal．App．3 Dist．1905)．该案涉及居间人对于买卖双方的达成一致起到的作用是否足够以致可以说居间人是买卖双方达成一致的促成原因(the procuring cause of the transaction between the buyer and the seller)。〔46〕Hill，p．1017．法院在适用其他先例规则的基础上，对本案的事实进行抽象归纳，得到在一类情况下判断居间人是否是促成原因的标准，即当买卖双方是在有正当授权的居间人的活动下第一次聚在一起，且之后居间人并没有放弃其居间义务，那么居间人就是买卖双方一致达成的促成原因，应当获得佣金，即使之后买卖双方是独自进行谈判和最终谈拢，且居间人没有参与其中。〔47〕Hill，p．1018．这个判例规则也被后面的法院承认和适用。〔48〕Hill规则在之后的历史中被7个判例引注和适用，被6个判例提及和认可，没有被任何判例推翻。参写Westlaw的该案的keycite结果。不管是哪种情况，这类标准性事实因为能够影响既有法则的适用结果，而具有规则意义，也应当作为该判例规则的关键事实保留下来。

四、经验二在我国的应用

经验二是关于关键事实的构建技术，对于我国案例规则的构建有着重要的意义。1号指导案例构建的规则有两个:一是房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效;二是当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时，买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的，买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，其行为并没有利用先前与之签约中介公司的房源信息，不构成违约。〔49〕《最高人民法院关于发布第一批指导案例的通知》，法〔2011〕354号，2011年12月20日，指导案例1号，裁判要点。因篇幅限制，以下我们仅就如何运用经验二来研究第二条规则的构建是否尽可能完整地保留了关键事实，以及被保留的是否是关键事实加以说明。

根据经验二，判例规则的一个基本模式是:如果存在X+Y+Z……的事实(条件)，那么就会有A+B+C……的判决(结论)。其中X，Y，Z等条件是从具体案情抽象归纳的作为规则载体的关键事实。根据这一模式可将规则二表述为:如果存在“多个中介公司挂牌出售(事实X)”+“有其他公众可以获知相同房源信息的正当途径(事实Y)”+“买方通过该正当途径获得相同房源信息(事实Z)”+“被选择的中介公司报价低、服务好(事实O)”，那么就会有“买方的该行为没有构成违约(结论A)”。现在要考虑的就是这些事实是否都是应当被保留的关键事实，在这些事实之外是否还有其他关键事实。

根据经验二，判断某一事实是否是关键事实就是看该事实的存在与否是否会影响判例规则的结论。比如，如果没有事实X，还能否得到买方的行为不构成违约的结论A。这就要看事实X与结论A之间是否有实质意义的关联。“多个中介公司挂牌出售”使得该房源信息为多个中介公司掌握，进而使得买方从多个中介公司获得该房源信息成为可能。如果没有这种可能，那么买方就只能从先前中介那里获得房源信息，之后又撇开先前中介与卖方达成交易，该行为就构成了对先前中介房源信息的“利用”，从而构成违约。所以X与A是相关的。然后要看这种相关性是否被别的保留事实所涵盖。事实Y使得存在其他公众可以获知该房源信息的正当途径，进而使得买方从其他正当途径获得该房源信息成为可能。这种可能涵盖了X产生的可能，即“买方能够从其他挂牌的中介公司获得该房源信息”是“买方能够从其他正当途径获得该房源信息”的一种途径。如果被涵盖了，那么该事实被保留的意义就在于其特殊性是否是有意义的，即这种途径是否只能是从其他挂牌的中介公司这一种。如果是，那么较大范畴的事实Y的存在就没有意义，应当被剔除，而保留较小范畴的X;如果不是，X就没有意义，而应当保留Y。所以X与Y应当只留一个。本文不对X与Y应当留哪个作论述。Z的存在使得买方的确是通过其他途径也得到了该房源信息;否则即使有X或Y的可能，但事实上买方并没有通过其他途径得到，而是从先前中介得到的房源信息，进而利用该信息又撇开先前中介，仍构成对先前中介房源信息的利用，构成违约。所以Z没有被X或Y涵盖，与A实质相关，应当被保留下来。

O的存在使得买方选择另一中介有正当的理由，进而排除买方选择另一中介是为了恶意逃避支付先前中介的佣金。买方可以有正当理由但仍利用了信息，也可以无正当理由但没有利用信息。有无正当理由并不会使得买方更可能或更不可能利用了信息。这样看来，O的存在与否似乎不会影响结论A，O似乎不是关键事实。其实不然，O虽然不与A直接相关，但是与既有法则《合同法》第45条的适用相关，进而与A间接相关。〔50〕《中华人民共和国合同法》第45条第2款规定:“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”根据经验二，有两大类关键事实是通过影响既有法则的适用与否和结果来影响判例规则的适用范围和结果。事实O就是第一类，即前提性关键事实。O的存在排除了买方选择另一中介是为了恶意逃避先前中介的佣金，进而排除买方是不正当地阻止先前中介完成促成买卖合同的义务，进而排除第45条的适用，使得先前中介不被视为已经促成买卖合同，从而使得买方不承担支付先前中介佣金的义务，使得买方不支付不构成违约。所以O是关键事实，应当保留下来。也可以看到，最高人民法院在构建第二条规则时仍应该根据经验一将第45条对其的限定明确出来，使得O的关键意义更加明确。〔51〕法院仅在该案的二审判决的判案理由中提到:“……根据《合同法》的规定和双方约定，如果委托人为了不交或少交佣金而不正当地阻止佣金支付条件成就，如买卖双方私下成交或另行委托他人成交的，视为条件已成就，委托人应向居间人支付佣金。”该规定即为《合同法》第45条。它对1号指导案例第二条规则的限定是，不是任何情况下不利用中介的信息就可以不构成违约——如果跳开中介没有正当理由而是恶意逃避支付佣金，那么即使没有“利用”该中介的信息，也会构成违约。比如1号指导案例中，如果被选择的中介不是所报房价低，而是房价与先前中介一样，其他服务也一样，仅是其所收的中介费低，甚至低很多，那么买方选择该中介理由的正当性就会受到质疑，而更有可能是为了逃避支付先前中介的佣金，从而仍构成违约。

经过经验二的运用得到，事实X和Y只能留一，事实Z与A直接相关应当保留，事实O与A间接相关，是前提性事实，也应当保留。接下来讨论是否有遗漏的关键事实。根据经验二，发现关键事实的一个重要方法是通过与先例事实进行多抽象层次的比较。本案并没有先例可以比较，但是可以从既有成文法则入手，发现会影响其适用与否及结果的事实，从而使得关键事实保留得更完整。本案是关于居间合同委托人是否应当支付居间人佣金或违约金的，所以首先相关的就是《合同法》第426条和第427条，即居间人促成合同后委托人应当支付报酬;居间人未促成合同的不得要求报酬。〔52〕参见《中华人民共和国合同法》第426条、第427条。本案中与其适用相关的就是先前中介未促成合同这一事实。因为该事实的存在使得第427条能够适用，排除第426条的适用，得到先前中介不得要求报酬，买方不支付其佣金不构成违约，所以该事实是前提性事实，应当保留。然后相关的就是第45条，即“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”，将其延展至居间合同得到，“委托人为逃避佣金不正当地阻止居间人完成促成合同的义务，视为居间人已促成合同。”本案中与其适用相关的就是事实O，已经被保留，具体论述见上一段。再相关的是本案已构建的第一条规则，即禁止跳单条款是有效的。与其相关的是事实X或Y和Z，即买方通过其他正当途径获得了相同的房源信息，不构成对先前中介信息的利用，所以之后撇开先前中介不构成跳单，从而不构成违约。所以虽然第一条规则适用于本案，使得本案的禁止跳单条款有效，但是并不能确定本案的行为是否构成跳单。而由于X或Y和Z的存在，使得买方行为不构成跳单，所以不构成违约，从而影响第一条规则适用的结果。从这个角度讲，它们又属于第二类关键事实，即既有法则适用标准性事实。不过最高人民法院对它们的构建并不是以提出统一的如何确定是否跳单的标准的方法来进行的，而是仅就本案得到既有法则某一类情况的判断标准，即当委托人通过其他正当途径获得了相同房源信息时，买方不选择先前中介而与该房主达成合同的行为就不构成跳单。〔53〕关于构建标准性关键事实的两种方法详见前文第三2(2)部分。最高人民法院也可以根据需要选择统一标准的方法，比如列出构成跳单的要件，这可能就需要添加一些关键事实。〔54〕比如:“‘跳中介’违约行为的认定应满足四个条件:(1)中介公司的委托权限，是一般代理还是独家代理;(2)中介公司是否提供了房源信息或成交机会，并且积极履行媒介服务;(3)委托人是否利用该信息、机会与出卖方私下成交或另行委托他人居间成交;(4)委托人是否存在逃避支付(不付或少付)佣金的恶意。”上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同案，《解说》部分第2点，沪二中民二(民)终字第1508号判决书。综上，应当添加的关键事实是“先前中介未促成合同”，不过也可以说是已经隐含在“……买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立……”一句的语义中了，所以最高人民法院对该规则关键事实的构建是比较完整的，但是X和Y只能留一个，O的关键意义应当明确。〔55〕2011年12月20日《最高人民法院关于发布第一批指导案例的通知》(法〔2011〕354号)，指导案例1号，裁判要点。

五、总结

本文以美国居间合同中有关确定居间人怎样获得佣金的规则的构建为例，抽象总结出美国在构建判例规则时常用的一些方法经验。经验一是从相关既有法则出发，通过演绎推理，将其具体化至新出现的事实关系中，将新旧规则联系起来，划分新旧规则适用范围，使得新规则的适用范围更加完整明确。经验二是从案件本身的事实情况出发，有关明确和提炼关键事实来构建判例规则的方法。美国判例规则的一个基本模式是条件结论式，其中条件是由关键事实构成，关键事实是指其存在与否能够影响判例规则结论的事实。发现关键事实的一个重要方法是通过抽象归纳和与先例进行比较来得到。抽象是多层次地抽象，比较也是多层次地比较。目的在于发现具有规则意义的不同事实，也为之后判例被解释和演绎留出空间。这些事实应当作为关键事实被保留下来。本文进而总结了通过既有法则间接影响判例规则的两大类关键事实:一是前提性事实，二是既有法则适用的标准性事实。前提性事实的存在有两种情况:一是该事实是先例明确的前提或反面;二是该事实是先例尚未明确的前提或其反面。无论哪种情况，如果该事实的存在会使得某些既有法则不能适用或应当适用，那么该事实就应该作为关键事实保留下来。如果该事实的存在会造成既有法则适用结果的不同，那么该事实就是既有法则适用的标准性事实，也应该作为关键事实保留下来。本文进而以1号指导案例为例具体说明这两条经验在我国的应用。

理想的状态是在构建一个判例规则时就能够完整的将其条件事实一一列出，在之后的适用和解释中，就不会存在对该判例规则能否适用和怎样适用的争议。但是这并不可能，因为我们无法完整地预见未来，且社会生活总是在不断发展变化的。所以在构建之初，我们只能一方面借助既有法则的演绎，一方面基于判例的事实，尽可能完整地列出其条件事实，至少构建出其被演绎解释的基础。所以往往需要通过许多判例才能更完整地理解一个判例规则，把握它应否适用和怎样适用。当然，也可以说，一个判例规则本身就是由许多更加细致具体的判例规则相互补充，共同构成的。从这点来说，任何一个判例规则其实都是在延续某些既有法则和排除另一些既有法则。在构建之初，法院是通过演绎既有法则和抽象归纳自身的事实来确定其条件事实的;在构建之后，法院又会基于新出现的有规则意义的事实，要么添加前提而排除其适用，要么演绎已经构建的前提得到更具体的前提而肯定其适用，要么抽象归纳出其适用标准的事实，从而不断地添加已经构建出的判例规则的条件事实，这就是一个判例规则不断被解释和丰富的过程，也是一个判例规则体系雏形的形成过程。