法律合法性的公共之维——基于历史类型的考察

熊 伟

（盐城工学院，江苏 盐城 224051）

一、问题及意义

法律合法性追问的是，法律作为一种统治方式的理据何在？也即为法律所统治的民众何以承认其统治的权力？合法性是包含两个要素的关系性概念，一是客体要素，即法律自身；二是受众要素，即接受法律统治的民众①。合法性的求证在知识学上存在两种进路：一是经验取向的，即考察法律能否被人们在事实上加以接受；一是规范取向的，即考察法律自身所具有的为人们共享的可接受性。虽然此两种进路在主旨上大异其趣，不过其共同点则在于，都是从法律系统的统治为民众所接受的视角来研究法律合法性的。进言之，法律合法性无论是源于事实上的接受还是基于法律自身的可接受性，其面向的都是受众即全体社会成员，这种接受和可接受性唯有在满足公共性的条件下才完成合法性的证明。正是在这一意义上，公共性成为证成政治系统、法律以及法治等合法性的重要标准，“作为一个相对性的标准，它可以用以衡量一切前现代的权力是不是合法乃至于正当，或者用来衡量现代化中的权力是不是合法或正当”②。康德甚至把公共性视为合法性的基础，他指出：“从公共权利的全部质料之中……进行抽象，那么我就只剩下公共性这一形式；这种可能性是每一项权利要求中都包含着的，因为没有它就不会有正义（正义是只能被想象为可以公开宣告的）。”③

公共性乃是对“公共”形式性含义的指称，它是“人们之间公共生活的本质属性，它表现为公开环境中、在具有差异性视点的评判下形成一种共同认识，进而巩固一种维系人们之间共同存在的意识的过程”④。基于这一判断，法律的公共性有两层含义：一是实质性的，即作为客体的法律自身对作为受众的全体社会成员公共利益的满足程度；二是形式性的，即法律对全体社会成员基于共同认识形成的公共意志的体现程度。从二元论的角度来看，公共性更多地彰显在法律合法性的应然层面，而作为公共性之他者的阶级性（亦有称之为主体性）则表征着法律的实然层面。纵观人类法律的发展史，伴随着民主进程的展开，公共性与阶级性的关系体现为：公共性渐次增强，阶级性逐步减弱。毫无疑问，法律的公共性愈强，其愈能反映社会公共利益的诉求、也愈能体现社会成员的共同意志，因而，法律合法性亦伴随着公共性的实现而得到证明。有鉴于此，笔者认为公共性的研究有助于法律合法性的证成。不过需要注意的是，法律合法性在公共性维度之外，尚还包括了有效性、实效性等维度，就本文的主旨而言，法律公共性乃是合法性得以证明的一个必要条件。

公共性是法律合法性的必要条件，这一必要性不仅体现在学理上，同时它可以在不同历史类型的法律合法性的探究中找到明证。通过对不同历史类型的法律合法性的公共之维的梳理，可以进一步凸显公共性这一维度之于法律合法性的意义。本文将法律的历史形态划分为原始的、古代的以及现代的三种类型，进而指明在这三种法律历史类型中其公共性之于合法性所呈现的样态，以期剖析公共性乃是合法性得到证明的不可或缺之维，在此基础之上，将指明法律合法性的公共之维的发展方向与前景。

二、伴生的公共性：原始法律合法性的渊源

在法律的历史类型的框架下探讨合法性与公共性的关系之初，首先遭遇的问题是原始社会是否存在法律？学界对此尚无统一的认识。如果以国家的存在作为法律存在的前提，那么原始社会就没有法律。虽然，前述观点不无道理，不过本文更倾向于法人类学家对该问题所持的立场，他们坚决反对盲目地和任意地用现代法律的标准来衡量原始法律。马林诺夫斯基在《原始社会的犯罪与习俗》一书中通过对原始部落的实地考察，并运用功能主义分析方法，得出了原始社会不仅存在着习俗，而且存在着包括刑法和民法在内的法律的结论。而在霍贝尔看来，原始法律与现代法律是存在着相同之处的，“强制性、官吏的权力以及规律性”构成了所有法律的基本要素，他进而把法律的定义界定为“这样的社会规范就是法律规范，即如果对它置之不理或违反时，照例会受到拥有社会承认的，可以这样行为的特权人物或集团，以运用物质力量相威胁或事实上加以运用”⑤。对于原始规范而言，它完全满足该定义的要求，所以，霍贝尔认为在原始社会是存在法律的，在此基础之上，他将法律的历史类型划分为：原始法律、古代法律和现代法律三种形式。因此，在本文对法律合法性与公共性关系的考察中，原始法律成为了我们研究的对象之一。

虽然合法性在理论上是一种知识学的建构，但是合法性的要求和论证的质料却是来源于现实生活，“生活是原始的，生活本身无所谓合法性，从生活派生的理论建构和政治建构以及政治派生物才有而且一定有合法性问题。这些派生物的合法性必须返回生活而得到检验”⑥。一般说来，在原始社会当中，公共生活占据了绝对的主导地位，由于生产力水平的制约，人们很少有发达的个人领域和私人生活，因而原始生活的性质是公共的。在物质生产领域，原始初民从事着公共的生产、分配和交换活动，他们进而“把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律”⑦；在意识层面，初民有着公共宗教活动，并分享着共同的意识和情感，组织成员“平均具有的信仰和感情的总和，构成了他们自身明确的生活体系”⑧，这种在精神层面的默认一致是把整体成员团结在一起的特殊力量，它是一种具有共同的、有约束力的思想信念。与此同时，这些一致性也成为原始法律的合法性基础，其原因则在于法律乃是作为若干结合在一起的人的真正的和基本的意志而受到尊重⑨。因此，笔者认为原始法律有着两个鲜明的特征：一是其调整的内容乃是人们的公共生活和公共利益，其满足的是公共的需要；二是人们遵守和服从法律更多地源于共同的情感和意识。

在马林诺夫斯基看来，社会成员之间的相互性构成了原始社会的基本原则，它渗透在经济、政治、法律以及社会等各个领域。原始社会中的法律“是由一组具有约束力的义务所组成的，被一方认为是权利，而被另一方看作是责任，通过该社会结构中固有的互惠性与公开性的特殊机制得到有效的遵守”⑩，也就是说，原始法律对成员的强制性是通过互惠性和公开性实现的。对于所有社会成员来说，原始法律的相互性意味着法律属于人们共同的东西，而非单独一方的私有；原始法律的公开性是人们加以遵守的前提；而原始法律产生于公共生活的需要，它为公共社会中的所有人所知，于是它又具有实在性。在阿伦特看来，公共性具有三方面的含义：共同性、公开性和实在性，因而我们可以认为原始法律在其生成之初就具备公共性的维度。不过相较于后世以国家为主导的法律，其公共性不是一种理性的建构，而是自然生成的，它自发地体现为我们今日所称的公共理念、公共精神以及公共原则⑪。法律合法性解决的是法律何以人们遵守的问题，而原始法律能够被人们加以遵守的原因则在于法律自身所具有的公共性，同时这种公共性是原始法律的基本特质，所以就此而言，笔者认为，原始法律的合法性内在于公共性之中，它是与法律的公共性相伴生的。

三、神圣的公共性：古代法律合法性的外衣

如果说原始法律是以一种自然天成的公共性为典型特征的话，那么，古代法律则是以自然经济、宗法本位以及专制政体为基础。就宏观而言，古代法律反映的是专制者的意志，其维护的是专制者的利益。在古代社会，统治者凌驾于法律之上，法律只是实现其意志和利益的工具。统治者的行为不受臣民的约束，因为他们是上帝（或其他超自然力的指称）所批准的唯一管理其臣民的人，“在涉及法律的约束力时，统治者是高于法律的：因为无人能够自己约束自己；而法律的约束力来自统治者的权力。所以说，国王是高于法律的”⑫。而在古代中国，统治者的权力更是达到无以复加的地步，“作为人主，皇帝是世俗的权威；作为天子，皇帝是神圣的权威；作为君父，皇帝又是伦理的权威。一言以蔽之，朕即国家，朕即法律”⑬。既然古代法律在本质上反映的是君主们的意志，其维护的是以君主为代表的专制者的利益，但是，对于占社会成员绝大多数的被统治者而言，他们为何要遵守这种专制的法律呢？这就引出了古代法律的合法性问题。

从普通民众对法律的实际接受来看，专制者对暴力的垄断是法律得以普遍遵守的重要原因之一。不过，仅靠强制力并不能保证法律永远地被遵守，所以，古代法律在经由强制力而得到事实上遵守的同时，尚还需要谋求法律的可接受性。在古代，社会成员共享的哲学、道德及宗教（也即罗尔斯所言的“整全性”学说）资源为法律的合法性（侧重于法律的可接受性方面）提供了依据。由于古代社会是“以个人尚未成熟，尚未脱掉同其他人血缘联系的脐带为基础，或者以直接的统治和服从的关系为基础”⑭，其私人领域的范围极为有限，故而它的同质化程度较高。在该社会中，人们通过共有的伦理、道德或宗教整合为一个组织体，而专制者们正是将自己权力之源诉诸这些为人们共有的、具有神圣性的道德及宗教，从而借以获得合法性的实现。在西方，以基督教为基础的宗教为世俗权力提供了合法性证明，国王的权力来自于上帝，而匍匐在上帝权威之下的民众自然要遵守国王们的包括法律在内的命令；在中国，作为“天子”的皇帝拥有了“奉天承运”的权力，作为“君父”的帝王又是社会道德伦理的代表，专制者成为了人们所共有的信仰和道德的人格化身。于是，专制者的权力便具有了神圣的特征，而这些神圣性又是通过社会成员共有的道德、宗教加以维持的，进而，作为专制者意志的法律便经由人们共有的世界观和价值观而合法化了。

与此同时，在为专制法律提供合法性源泉的整全性理论的支撑下，思想家们也在应然层面论证了法律应关心公意和公共利益，从而进一步揭示法律应具有的公共性维度。柏拉图认为，合格的统治者应当关心被统治者的利益，而非自己的利益，“法律若不是为了整个共同体的共同利益，就不是真正的法律”⑮。同样的观点也为阿奎那所坚持，他将共同利益视为法律是否正当的依据，而法律的目的则在于为全体民众谋求共同的福祉，而非中饱专制者的一己之私，他声称：“既然个人是完善的共同体中视为一部分，那么法律就必定是要把整个共同体的福祉当成目标……法律的首要目标在于安排公共利益。”⑯

尽管古代法律在本质上体现为专制者的意志，维护的是少数人的利益，但是其合法性的依据却来自于社会成员共同的世界观和价值观，同时，这些共同的世界观和价值观又具有了极为浓厚的神圣性色彩。西方社会宗教的神圣特征自然无须赘言，这样，导源于宗教的世俗王权以及王权之下法律亦被赋予了神圣性；在古代中国，作为“君父”的皇帝是伦理道德的人格化身，其背后的力量则是源于人们对“天”和“祖先”的神圣敬仰与崇拜。这样，代表拥有共同神圣资源的专制者的意志便成为了公共的意志。因之，我们可以认为，古代法律的合法性来源于人们共有的信仰或道德，它们具有非理性化的神圣特征；神圣的信仰或道德为人们所共有，它为古代法律的合法性提供了依据。当然，信仰或道德为古代法律提供的公共性，并不是真正代表着全体社会成员实际利益以及反映公共意志的公共性，而仅是被穿上了神圣外衣的公共性。

四、宣称的公共性：现代法律合法性的根基

与建立在自然经济及人的身份依赖关系基础上的古代法律不同，现代法律建立在市场经济的基础之上，伴随着市场经济的要求，出现了物的依赖下的人的独立性也即现代主体性。在启蒙大旗的号召下，摆脱了身份依赖和宗教束缚的理性主体构成了现代社会的“原子”，同时也成为了现代法律系统的基础。古典自然法哲学家们设计出一套具体的、可从理性中直接推演出来的原则体系，拓宽了自然法的适用范围，更加强调自然法的理性基础，认为国家和法的基础是普遍的人类理性⑰。细言之，人类的普遍理性能力为每一理性主体所共有，它成就了个体的平等法律地位，于是理性主体便拥有了相同的权利能力和义务能力；同时，理性主体的行为是受自身的自由意志所支配的，他就必须为自己的行为承担后果，这样，理性主体的自由意志成为了承担法律责任的依据。

当理性主体成为现代法律的基本要素之后，社会成员又是基于何种理由来遵守法律呢？换言之，现代法律的合法性何在？以自然权利为基础，通过原初状态和社会契约的方法论设定，现代法律用公共意志完成其合法性的证明。洛克认为，自然状态下的人类自由而平等，而且遵循着一种自然法即人类的理性，这种自然法规定保护每个人的天赋的平等权利和自由。人们通过订立社会契约把一部分天赋权利交给社会，由社会委托给立法机关或指定的专门人员，从而人们得以进入社会并建立政府⑱。与洛克通过共同理性为法律的合法性提供论证不同，卢梭将法律的合法性诉诸社会成员共同的意志，他认为，法律就是“公意的宣告”⑲。个人不服从任何其他人，而只服从“公意”，即公共意志，每个人在服从公意的同时也就是服从他自己，因为个人的意志已消融在公意之中。这样，卢梭提出一个公意论的法律定义：法律是公共利益和公共意志的体现。与卢梭的公意只有民众的喝彩而无批判相左，康德认为，法律的源头就在于具有批判意识的公众所达成的共识，人类理性的先验特征保证法律合法性的公共维度。在康德看来，作为法律基础的公意应当接受先验“公共性原则”的考量。其一是否定性原则，即“凡是关系到别人权利的行为而其准则与公共性不能一致的，都是不正义的”，这一原则不仅是伦理的，而且也是法理的；其二是肯定性原则，即“凡是（为了不致失误自己的目的）而需要的公开性的准则，都是与权利和政治结合一致的”⑳。这样，否定性的原则为法律的正义设定了排除性条件，而肯定性原则则说明了“只有在充分公开、得到公众支持的条件下能够得以实现的行动，才算作合法的行动”㉑。可以说，康德用否定性与肯定性的原则来考量公共性的做法，使得公共性具有了批判性的功能，相较于卢梭而言，他的论证更为细腻，也更能得到公众的支持。所以，对现代法律而言，只有建立在公共性的基础之上，才能赢得社会成员的认可，进而获得合法性的证明。

借助公意和公共利益，启蒙思想家们将法律的公共之维推向不同以往的新高度，也正是通过这一策略，启蒙时代的法权思想吹响反对专制法律制度的号角。不过，当资产阶级革命取得胜利以后，原先法律公共性中所希冀的代表全体成员意志的价值诉求被剥离了，剩下的仅是形式合理性。于是，法律的公共性在表层虽然指向于全体公民，而非特定的阶级或特定的人，但是，法律在本质上确认的仅是私有财产权利和信仰自由的权利，进言之，以财产为前提的法律公共性仅保证了公民在形式上的自由与平等，而在事实上恰恰维护的是财产拥有者即资产阶级的利益。当启蒙精神所呼吁的代表全体公民利益的意志蜕变成形式上自由和平等之后，现代国家权力的合法性就存在于其政治决定的合法律性之中，存在于对业已建立的合法程序的遵守之中，而何谓合法律性以及何谓合法程序，这些东西最终都是由掌握权力者来规定的㉒。因而，相对于古代法律披着神圣外衣的公共性而言，现代法律的进步之处在于旗帜鲜明地宣称法律应当反映全体社会成员的意志，同时在事实上，法律所代表的公共意志的程度以及公共利益的范围也逐步扩大，不过，这种公共性并非事实上的公共性，它仅是一种诉诸口号的形式性宣称而已。

五、余论：迈向一种事实的公共性

综合而言，法律合法性与公共性的关系呈现为两个特点。其一，从学理的角度来看，公共性乃是法律合法性得以证明的不可或缺之维。合法性追问的是法律规范人们行为的效力从何而来，而公共性维度则要求法律必须符合全体社会成员的意志并在事实上维护公共利益，同时，作为限制性条件，这种公意与公益也不应抹杀个人的正当诉求，它应得到个体的认同和支持，所以，在法律满足公共性要求的前提下，人们遵守法律是服从自我利益和自我意志的需要。其二，从历史发展的角度来看，法律合法性的公共之维趋于逐步增长之势。原始法律的合法性与公共性在简单的公共生活中融为一体，法律合法性的公共之维是自然天成的，是一种自然属性使然，而非人为的建构；古代法律为了证明其合法性，借助了社会成员共有的信仰或道德，为法律披上了神圣的公共性外衣，试图为人们遵守专制的法律提供支持；而现代法律则通过对专制法律的批判以及对法治的弘扬，使法律合法性的公共之维得到了进一步的挖掘，从而在形式和实质上都扩大了公共性的范围。

法律合法性的公共维度，在本质上“是人的平等问题，是同样的人共同生活在共同的世界上，共同面对和解决公共的问题”㉓。法律合法性在学理上的公共性诉求，反映了为法律所规制的主体对平等理念的期盼，唯有平等地体现社会成员意志和利益的法律才是合法的。与此同时，法律公共性的历史发展也说明了人们平等权利范围的扩大，从原始社会人们简单的相互依赖，到古代社会以身份等级为基础的人的依赖，再到资本主义社会的人对物的依赖，充分反映了人在社会活动中的独立性和平等性的增强。

公共性之于法律合法性的意义是毋庸置疑的，作为一个应然标准，它指引着法律的发展。随着社会的发展，人的利益诉求愈来愈多元化，对法律的公共性要求也愈来愈迫切，作为法律合法性应然标准的合法性如何从规范层面走向事实层面，便成为了当前实践哲学的主题。哈贝马斯基于商谈理论，试图扩大公共性的范围，并寻求其实现的程序途径。他认为，在商谈理论论辩原则的引导下，“公共性/公共领域的意见和意志形成过程，在许多情况下可以通过法律最终上升为国家权力。公共性的作用，在于传导公众声音，督促权力机关接受问题并解决问题，建构一个真正民主的资本主义社会”㉔。而罗尔斯则通过公共理性观念的设定，企图为社会成员找到共识的基础，“只要遵从公共理性，不否定公共正义的基本原则，按照理性的方式进行争论和表达，在正义的应用层面上，个体就享有了平等言说的权利”㉕，这样，建立在公共理性基础之上的现代法律就获得了事实的公共性。由此，对于公共性理论而言，现代社会对公共性诉求是不证自明的，而如何采取有效的方法，并建立切实可行的机制将公共性变成一种事实，成为今后公共哲学研究的要务。

现代社会是一种互动的、有机的社会，公共性作为公共需要、公共利益以及公共意志的体现，需要人们更多地参与其中而实现它。法律的公共性不仅具有起源上的自然性，同时也是人们有意识的社会选择，更是社会成员参与到公共事务的制度和机制，因而，唯有拓宽法律公共性实现的途径，进而获得一种事实上的公共性，法律合法性才能真正地建立。

注释：

①Kaaralo Tuori，Critical Legal Positivism，Ashgate Publishing Limited，2002，p.246.

②任剑涛：《公共与公共性：一个概念辨析》，《马克思主义与现实》2011年第6期。

③⑳康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第139、144页。

④袁祖社：《“公共性”的价值信念及其文化理想》，《中国人民大学学报》2007年第1期。

⑤霍贝尔：《原始人的法》，严存生译，法律出版社2006年版，第27页。

⑥邓曦泽：《正德利用厚生：从政治合法性到儒学公共性》，《甘肃行政学院学报》2011年第3期。

⑦⑭《马克思恩格斯全集》（第18 卷），人民出版社1975年版，第309、96页。

⑧埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第42页。

⑨斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第71—72页。

⑩马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》，夏建中译，桂冠图书股份有限公司1994年版，第49页。

⑪梁兴国：《法的起源：国家性、伦理性、公共性及其它》，《政治与法律》2010年第8期。

⑫⑯J．M．凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第123、127页。

⑬陈旭麓：《近代中国社会的新陈代谢》，上海社会科学院出版社2006年版，第332页。

⑮《柏拉图全集》（第3 卷），王晓朝译，人民出版社2003年版，第474页。

⑰莫伟民：《西方法哲学的近现代转型及其启示》，《中国社会科学》2002年第1期。

⑱洛克：《政府论》（下册），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第78页。

⑲卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第126页。

㉑劳尔森：《颠覆性的康德：“公共的”和“公共性”的词汇》，载詹姆斯·施密特：《启蒙运动与现代性》，徐向东、卢华萍译，上海人民出版社2005年版，第170页。

㉒哈贝马斯：《交往行动理论》（第2 卷），洪佩郁、蔺青译，重庆出版社1994年版，第320—355页。

㉓郭湛、王维国：《公共性的样态与内涵》，《哲学研究》2009年第8期。

㉔杨东东：《哈贝马斯公共性范畴的嬗变》，《东岳论丛》2012年第1期。

㉕熊伟：《面向法律正当性基础重构的公共理性》，《河南社会科学》2008年第6期。