我国刑事扣押启动机制之完善

田志娟

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

我国刑事扣押启动机制之完善

田志娟

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

《刑事诉讼法》(2012年修正)并未将查封、扣押纳入刑事强制措施体系，扣押启动程序方面存在明显的立法疏漏。侦查机关启动扣押实行内部审批制度，集扣押申请权和决定权为一体，严重威胁着被追诉人的合法财产权利。刑事扣押制度的未来发展应当转变重“人”轻“财”的立法理念，合理借鉴域外法治发达国家司法令状制度的经验，构建以法院审查为中心的多元化启动机制，逐步实现追诉权能与人权保障的平衡。

强制措施；扣押；令状原则；司法审查

《刑事诉讼法》(2012年修正)将“尊重和保障人权”写入了刑事诉讼法的任务，并通过一系列制度安排加大了公民人身权利的保障力度，但该法对公民财产权的关注和保障不足，对直接影响公民财产权利的查封与扣押规定比较零散，在扣押的启动问题上存在明显的立法疏漏。随着社会经济的不断发展，财产权利作为人权的重要组成部分已获得了广泛的社会认同，加强对被追诉人财产权的保障，将扣押纳入强制措施体系并接受司法审查已成为学术界的共识。本文试图从扣押的行为性质与分类出发，对我国现行刑事扣押启动程序进行反思，在此基础上提出借鉴域外刑事侦查中的司法令状制度，建立以法院审查为中心的多元化启动机制的具体构想，力求为扣押启动问题的规范化提供一个比较务实的制度方案。

一、刑事扣押行为的法律性质与分类

《刑事诉讼法》(2012年)第139条规定：“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押”，但何为“扣押”，其法律性质如何，立法上并未明示。从《刑事诉讼法》的结构安排上看，“扣押”被置于第二编“立案、侦查和提起公诉”第二章“侦查”第六节“查封、扣押物证、书证”中，很明显，扣押被定位为一种服务于侦查的具体手段，与第一编“总则”第六章的“强制措施”不可等量齐观。从注释法学的角度，国内学者一般将扣押界定为侦查机关依法提取、留置和封存与案件有关的物品、文件的一种侦查行为[1]。在域外法治发达国家和地区，“扣押乃是为取得物之占有的强制处分”，由于“所干预者主要是宪法所保障的人民之财产权”[2]，因而受到严格规制。本质上，扣押是国家为保障刑事侦查活动的顺利进行或者刑罚有效实现而暂时强制占有与案件有关的公民财产的法律状态。依据司法最终裁决原则，法院是被扣押财物的最终处分机关，非经法院裁判，被扣押财物的所有权归属于原权利人。

在域外相关立法中，大多数国家和地区明确将扣押对象分为可为证据之物和得没收之物两大类型。前者的目的主要在于保全证据，后者的目的则主要在于确保将来财产判决的顺利执行或者防止危害社会。日本《刑事诉讼法》第99条第1款规定，扣押的事实对象仅限于有形物体，包括物证和应当没收的物品[3]100。我国台湾地区《刑事诉讼法》第130条规定，可为证据或得没收之物，得扣押之。德国《刑事诉讼法》上，扣押有“为保全证据的扣押”和“确保刑之执行所为之扣押”。[4]27-47

我国《刑事诉讼法》将扣押对象表述为“可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件”，似乎将其局限为证据，但笔者认为，从相关立法规定和司法解释分析，扣押事实上可分为以下三种类型： 1.保全证据的扣押。扣押对象首要是作为证据之物，其目的在于通过侦查机关的强制性占有和控制以有效保全证据、防止证据湮灭、伪造、变造、藏匿等。如，《刑事诉讼法》第139条之规定。2.保全社会的扣押。《刑法》第64条规定，“违禁品和供犯罪所用的财物，应当予以没收”。此类扣押是为了防止危害人身、财产和社会行为的发生，实践中，主要针对武器、弹药、毒品等违禁品和犯罪工具。3.保全财产的扣押。(1)保全罚金、没收财产刑罚的执行。《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第295条规定“被告人被判处财产刑的，人民法院应当通知扣押、冻结机关将拟返还被告人的财物移交人民法院执行刑罚”，该司法解释事实上具有扣押犯罪嫌疑人其他财产以保证财产刑执行的含义。(2)保全刑事附带民事判决的执行。《刑事诉讼法》第100条规定“人民法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产”，其目的在于保障附带民事诉讼赔偿判决执行。(3)保全没收违法所得判决的执行。《刑法》第64条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔”。一般而言，以保全证据为目的的扣押，尤其是扣押证明犯罪的关键证据，扣押取证的时机稍纵即逝，事后不可复现，扣押必要而且紧迫；以保全社会为目的的扣押，尤其是武器、毒品，由于存在继续危害社会的可能，扣押必要并且紧迫；以保全财产为目的的扣押，目的是保障将来财产判决的执行，即时扣押的紧迫性不强，对当事人权利影响大，一般不需要立即扣押。

二、我国刑事扣押启动程序述评

《刑事诉讼法》针对财物扣押的规定主要是：在第二编第二章“侦查”第六节“查封、扣押书证、物证”中规定了扣押的范围、扣押的具体执行，在第二章“侦查”第一节“一般规定”中规定了违法扣押的救济途径，在第七章“附带民事诉讼”中规定了扣押被告人的财产的保全措施。然而，《刑事诉讼法》对被追诉人财产影响至关重要的扣押程序的启动却未作出明确规定。实践中，刑事侦查机关启动扣押程序的法律依据是作为《刑事诉讼法》配套规定的《公安机关办理刑事案件程序规定》和《人民检察院刑事诉讼规则》。

这些规定意味着：1.是否应当启动扣押缺乏实质性的判断标准。事实上，只要在刑事立案后即可实施扣押，凡属“可以用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物和文件”都属于扣押对象，无需明确的事实和理由，无需独立的适用条件和证明标准，启动扣押的标准无异于立案的标准。2.扣押启动审批实行的是内部审批制度。作为侦查主体的公安机关和检察机关集对物强制的“申请权”与“决定权”为一体，在源头上缺乏对权力的监督与制衡。扣押由侦查机关自己决定、自己签发和自己执行的制度设置，导致“经办案部门负责人批准”、 “经公安机关负责人批准” 或“经检察长批准”等程序要求在实践中往往被虚化为相关负责人事后“倒签”的技术性处理。一旦刑事立案，公民被认定为犯罪嫌疑人，其财产就可能被认定为需要扣押的财物、文件而完全处于侦查机关的控制之下。如此，被追诉人对侦查机关财物处理的异议只能寄希望于事后的申诉与控告，其可能合法的财产权利由于预防性保障机制的缺失而滑入险境。

立法缺失的背后有其深刻的社会和制度根源。2012年，“尊重和保障人权”、“保护公民的人身权利、财产权利”已被确认为《刑事诉讼法》的任务，这彰显了我国刑事诉讼制度在保障被追诉人权利方面的重大进步。然而，在这一转变的背后却依然潜含着重“人”轻“财”的制度失衡，即重点关注人身权利保障的正当化，相对忽略财产权利保障的规范化。刑事扣押作为国家机关直接限制甚至剥夺犯罪嫌疑人财产权的强制手段，理应受到法律的严格规范。但从整体上看，《刑事诉讼法》在对物强制上所作的是低规格处理，只是将扣押定位为侦查取证手段，进行了支离破碎的局部规范，缺乏以扣押法定含义和性质为原点的，涵盖刑事扣押的决定程序、执行程序和司法救济程序的系统化考量与构建。

三、刑事扣押启动程序设置的域外经验

为了保护公民财产和人身免受不适当的侵犯，英美法系和大陆法系国家逐渐在司法实践和立法中发展出一系列控制侦查权和保障人权的制度。就刑事扣押而言，英美法系搜查与扣押基本是一体的，形成了以令状主义为中心的多元化决定程序。丹宁勋爵在《法律的界碑》中指出，最早的令状于1688年出现在英国，因内容笼统、指向不明而被称为“普通搜捕令”，当局根据这种空白令状可以随意的搜捕、扣押，其任意性侵犯了被执行人的自由常被法院判决非法、无效。随着法治的发展，令状的人权保障功能日渐强化，适用强制措施必须接受司法审查，司法令状也要求明确、具体并由中立、超然的司法官员签发，侦查机关不得随心所欲行使搜查、扣押的权力。1792年通过的《美国宪法第四修正案》规定：“人人具有保障人身、住所、文件及财物的安全，不受无理搜查和扣押的权利，此项权利，不得侵犯；除非有可成立的理由，加上宣誓或代誓宣言保证，并具体指出搜查的地点、必须扣押的人或物品，否则不得颁发搜查和扣押证。”第四修正案目的在于约束公权力的行使，在卡兹案(Kaze v. United States)中，最高法院概括出令状原则，即“游离于司法审查之外的搜查，因未经法官或者地方法官的预先审查批准，本质上属于第四修正案意义上的不合理搜查——对此，仅存在少数特别的，有着明确适用界限的例外”[5]166。按照美国有关判例的要求，签发令状的司法官员首先必须对申请是否有充足的信息进行判断，使任何一个有理性的人相信确实存在“可成立的理由”，司法官员不得签发没有描述具体搜查地点、拘捕之人或扣押之物的令状。之后，令状原则逐步被大陆法系所吸收。如日本《刑事诉讼法》第218条第2款规定，开展搜查、扣押活动，原则上必须持有法官签发的搜查、扣押许可证。侦查机关在请求实施搜查和扣押时，必须向法官递交书面材料并附带证据材料。法官在接到申请后，必须对1.是否存在犯罪；2.证据存在的可能性(即实施搜查、扣押的理由)；3.犯罪的状态、犯罪情节的轻重、扣押物作为证据的价值、重要性、隐藏和毁灭罪证的可能性、对扣押行为相对人的权益损害程度等事项进行审查和判断。如果法官认为搜查、扣押的理由不足或者明显不必要的，应当驳回侦查机关的申请。日本《刑事诉讼法》第219条规定，搜查、扣押令状的内容必须具有特定性，即必须包括犯罪嫌疑人的姓名、罪名、应扣押的物品名称、应搜索的场所、人身和物品、有效期间及过期不得执行并退回搜索证等事项[3]103。我国台湾地区《刑事诉讼法》第128条规定，搜索应用搜索票，搜索票由法官签名，法官并得于搜索票上对执行人员为适当之指示。德国、意大利等多国刑事诉讼法也有类似规定。简而言之，因为扣押系对公民财产权的侵害，“令状原则之理论，即要求政府在对人民基本权利为基本侵犯前，必须由司法机关审核实质理由，以防止无相当理由的强制处分”。[6]

令状程序虽能有效保障人权，但由于令状申请、签发和执行程序较为复杂，往往会影响侦查效率。因此，令状主义不是绝对的，为了便利犯罪侦查、实现国家追诉功能，各国都存在令状扣押的例外。英美法系国家，搜查、扣押原则上必须有相当的理由并经司法机关签发令状，无令状扣押主要是由警察基于“合理根据”自行决定实施。在美国，无令状扣押主要包括：1.经同意之搜查、扣押；2.实施拘禁逮捕之后实时的附带性搜查、扣押；3.对行驶于道路上汽车的搜查、扣押；4.存在紧急情况，为防止犯罪及嫌疑犯脱逃、为防止证据湮灭、为保护警察、他人及公众之安全紧急搜查、扣押； 5.“一目了然法则”，警察在合法搜查时，违禁物或者证据落入警察目视范围之内，无令状扣押该物；6.盘查 “拦阻与拍触”，警察合理怀疑某物品为应当扣押之物时，对物品短暂扣押；7.路检及国界检查。[5]120-288

在大陆法系国家，刑事扣押决定权一般由法官行使，但在必要且有限度的情况下，可由检察院直接行使，甚至在来不及报告检察院的情况下有时警察也可行使。如德国《刑事诉讼法》第98条之1规定，是否扣押只允许由法官，在延误就有危险时也可以由检察院和它的辅助官员作出决定[4]28。日本《刑事诉讼法》第220条规定，检察官、检察事务官、司法警察职员在执行逮捕时，可对逮捕现场实施无令状的搜查扣押活动[3]109。我国台湾地区《刑事诉讼法》第131条规定了迳行搜索，检察官、检察事务官、司法员警官或司法警察，在逮捕、追踪现行犯或脱逃人以及有明显事实足信为有人在内犯罪而情形急迫的情况下，虽无搜索票，得径行搜索、扣押。此外，为防止和限制无令状扣押对人权的侵犯，大陆法系设计了事后确认程序：检警机关作出初步的扣押决定，应由法官在扣押实施后审查是否合法并作出最终决定，如果法官认为不应扣押，则该扣押无效。如《德国刑事诉讼法典》第98条之2规定，未经法官决定的扣押，如果扣押时既无当事人又无他的成年亲属在场，或者当事人不在场时他的成年亲属提出异议，应当在3日内提请法官确认扣押。又如，我国台湾地区《刑事诉讼法》第131条规定，迳行搜索应于实施后3日内向法院报告，法院认为不应准许的，应于5日内撤销。总之，法治发达国家和地区在坚持令状主义主导地位的同时，发展出了其他更为灵活、机动的扣押启动程序，但这些程序同样得到了立法和判例的严格约束。

四、我国刑事扣押启动机制的完善

随着我国社会主义民主与法制的不断完善与健全，随着改革开放的推进，秉承均衡的诉讼价值观，在总体上不损害控制犯罪的效率，不影响社会整体安全的前提下，不断扩大刑事司法领域的人权保障水平，是我国刑事司法现代化的必由之路[7]。笔者认为，我国刑事扣押启动程序的完善应当结合当前司法改革形势，有效借鉴外国立法，综合考虑扣押目的、扣押的必要性及对被追诉人财产权影响等因素，设置多元化的扣押启动机制，渐进地实现追诉权能与人权保障的平衡。

(一)逐步建立以法院审查为中心的令状制度

在我国，封建集权统治的漫长笼罩造就了国家权力至上的强大历史惯性。刑事诉讼法在规范构建上充斥着权力本位色彩，主要关注和保障的是侦查机关的权力行使，“犯罪控制”是侦查活动的主要价值取向，为提高惩罚犯罪的效率往往不惜牺牲被追诉人的合法权利。目前，刑事扣押决定权操持于侦查机关之手，既当运动员又当裁判员的角色安排，为其滥用权力和腐败提供了制度漏洞。要从根本上革除弊端，就应当引入权力监督与制衡的机制，实现扣押决定权与扣押执行权的分离。笔者建议，逐步建立以法院审查为中心的令状制度：即通过设立预审法院或者预审法庭对侦查机关提交的扣押申请进行审查与决定，进行扣押原则上应当持有法官签发的扣押令状，除非存在法律规定的例外情形。扣押令状制度重点在于：一是实现扣押决定和执行的主体分离，防止侦查机关不经审查任意扣押；二是实现令状的具体化，扣押令状的内容必须具有犯罪嫌疑人姓名、涉嫌罪名、扣押对象、有效期间等项目，禁止签发一般令状；三是要明确侦查机关的证明义务，扣押申请必须写明合法理由并提供足以使法官信服的基本案情描述和证据；四是保障权利人救济权利，侦查机关执行扣押时应当出示令状，告知权利人扣押后的救济途径。

令状制度应当普遍适用，侦查机关实施扣押原则上应当持有法官签发的令状，对于以保全财产为目的的扣押，必须持有法官签发的令状。原因如下：1.考虑到我国长期以来侦查扣押由侦查机关自行启动的现状，实施令状制度可以发挥司法审查的程序筛选功能，强制性的申请、审核程序可以有效约束侦查机关，保障公民财产权。2.被告人的其他财产与案件并无关联，扣押目的仅在保障判决(尤其是刑事附带民事判决)执行，由侦查机关自行决定极易侵害当事人合法财产权益，必须采取严格的令状主义，由法院决定。3.违法所得不同于物证，其证明犯罪效力较弱，立即扣押的必要性和事后不可复现性不强，实施令状主义程序不会对侦查取证产生实质性影响，扣押违法所得尤其是扣押大额违法所得一般发生在经济犯罪案件中，涉及财物数额较大、价值较高，且难以在短时间内甄别是否属于应当没收对象，违法或者不当扣押不仅会损害当事人合法财产权益，而且可能对第三人利益造成损害，甚至可能造成严重的社会影响、损害司法权威。

然而，在逮捕这一重要人身强制措施尚由检察机关审批的情况下，由法院审查对物的扣押申请，似乎与现行制度模式不符，也不太现实。但笔者认为，对人、对物的强制措施的审查批准权应当统一由相对独立、超然的法院行使。比较折中的方案是，在预审法院或法庭设立前，由负责批准逮捕的检察机关侦查监督部门先行履行扣押决定权，即由公安机关或检察机关内部侦查部门提出申请，由检察机关侦查监督部门进行审批。从长远来看，刑事搜查扣押制度的改革应当与逮捕羁押制度的改革保持同步，引入令状主义，即审查批准逮捕、扣押的权力最终都应当交由法院来行使，给予公民财产权利与人身权利同等的法律关怀。

(二)明确无令状扣押的规定

面对犯罪活动日益复杂化、智能化和隐蔽化的趋势，为保障追诉权能的实现，侦查工作应当具有一定的机动性和灵活性，扣押决定权由司法机关独占并不符合侦查工作的客观规律。因此，在实施令状制度防范侦查权滥用的同时，应当允许在一定条件下由侦查机关启动扣押程序，实施无令状扣押。

1.无令状扣押的指向对象。在不立即扣押就会严重影响侦查取证或继续危害社会的情况下，对证据、违禁品和供犯罪所用财物，可由侦查机关自行决定。主要原因在于：(1)证据具有不可替代性，取证时机往往稍纵即逝，对关键证据予以立即扣押，才能保障惩罚犯罪刑事诉讼目的的实现； (2)违禁品具有一定的社会危险性，不及时扣押极有可能被继续用于犯罪或者被转移、隐匿、销毁，侦查机关及时扣押能有效预防犯罪，维护社会安宁；(3)供犯罪所用财物一般具有证明犯罪的功能，可以用作证据，并且供犯罪所用的本人财物属于应当没收的对象。

2.无令状扣押的主要类型。(1)紧急扣押。在申请令状就会因犯罪嫌疑人的行为或其它原因而导致证据灭失等紧急情况下，侦查机关可以自行决定扣押，并于扣押后及时申请司法机关的事后认可。参照国外的规定，我国可将由侦查机关行使决定权的紧急情况规定为：第一,存在紧急情况，如犯罪嫌疑人有携带证据逃跑、立即毁灭证据的现实可能性，“紧急情况”应当由法律明确规定；第二,扣押的对象是犯罪证据，不包括应当没收的违法所得以及难以即时甄别的犯罪嫌疑人、第三人财产；第三,侦查机关应当当场开具扣押法律文书及扣押清单，由所有人或者持有人签收，扣押时无所有人、持有人及其成年亲属在场，应有见证人在场或采取全程录音录像记录扣押过程并留置相关文书；第四，侦查机关应当事后及时向司法机关报告，申请事后认可，是否属于“紧急情况”、扣押是否合法由司法机关最终判定，如司法机关不认可应当及时解除扣押。(2)附带扣押。执行拘留、逮捕时可以附带扣押。拘留、逮捕本身存在紧急性，因此在执行拘留、逮捕时，侦查机关可以附带进行搜查、扣押。笔者认为，对于拘留、逮捕，附带搜查、扣押的性质与范围应当有所区别，执行拘留时的无证搜查、扣押，应当局限于拘留人的身体、随身携带物品和个人生活空间，立即进行搜查以防范危险发生，发现犯罪证据或者违禁品应当予以扣押，除非存在紧急情形不得对其他家庭成员和共同生活、工作区域进行搜查、扣押；而逮捕的条件不同于拘留，已经“有证据证明存在犯罪事实”，因此执行逮捕时的搜查、扣押范围，重在发现、提取相应犯罪证据，为保证侦查工作需要，可以对可能藏匿犯罪证据的场所进行搜查，及时扣押相应的犯罪证据。(3)经同意的扣押。对于犯罪分子自愿退缴和群众自愿交出的与案件有关的财物、文件，我国刑事诉讼法并未予以明确规定。对此，可以参照大陆法系的做法，规定侦查机关在获得有效同意之后，不需要申请令状即可对所有人、持有人或保管人自愿提交的物品以及遗留的物品，自行决定扣押(日本刑事诉讼法将其规定为“扣领”)。此类扣押前提在于“自愿”，即被搜查、扣押人的同意是出于本人真实意思表示，排除了强迫或者威胁下的同意。

[1] 陈光中，徐静村．刑事诉讼法学[M]．北京：中国政法大学出版社，2002：236-237.

[2] 林钰雄．搜查扣押注释书[M]．台湾：元照出版公司，2001：133.

[3] 彭勃．日本刑事诉讼法通论[M]．中国政法大学出版社，2001.

[4] 李昌珂．德国刑事诉讼法典[M]．中国政法大学出版社，1995.

[5] (美) 约书亚·德雷斯勒．美国刑事诉讼法精解．第一卷：刑事侦查[M]．北京：北京大学出版社，2009.

[6] 王兆鹏．美国刑事诉讼法[M]．北京大学出版社，2005：90.

[7] 李建明．刑事司法改革研究[M]．中国检察出版社，2003：57-58.

责任编辑：胡 晓

2014-04-21

田志娟(1979- )，女，湖南吉首人，主要研究方向为刑法。

D925.2

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1004-941(2014)03-0078-05