也谈鉴定意见的证据属性及司法审查路径

吴峻雪 王屹东 王 珊

也谈鉴定意见的证据属性及司法审查路径

吴峻雪 王屹东 王 珊

在审判实践中，法院在许多案件认定事实时一般直接以鉴定意见为依据，而疏于对鉴定意见进行审查。一旦鉴定意见出现偏差，则可能导致不合理甚至是不公正的审判。在本文中，二审法官首先肯定了所涉案件鉴定意见的证据属性，并从鉴定意见证据的形成过程及内容的合理性两方面对其进行司法审查；同时，结合鉴定人及专家辅助人出庭作证的内容及各方质证情况，最终运用自由心证，认为鉴定意见在程序上存在瑕疵，内容有不合理之处，其证明力和证据能力不足，故对鉴定意见未予采纳。

【案情】

原告（二审被上诉人）：上海某出租汽车有限公司（以下简称出租车公司）。

被告（二审上诉人）：某财产保险股份有限公司（以下简称保险公司）。

2011年4月2日，出租车公司为其机动车向保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险。保险期间内，出租车公司的驾驶员驾驶机动车发生交通事故，致使行人刘某受伤，出租车公司对事故负全责。伤者愈后，经上海某司法鉴定所（以下简称司法鉴定所）鉴定，确认为十级伤残。双方在交警主持下就赔偿问题进行了调解，并于2011年11月21日达成协议。出租车公司驾驶员赔偿伤者11万余元。出租车公司随后向保险公司申请理赔。2011年12月12日，保险公司工作人员拍摄了刘某全身照三张，分别为正面站立位、正面蹲位和侧面左腿弯曲位。照片中刘某做出直立、深蹲、大幅屈膝等动作。由此，保险公司表示不予理赔。出租车公司遂诉至法院，请求判令保险公司支付保险理赔金11万余元。

【审判】

一审法院认为，保险公司对伤者的残疾等级虽提出异议，但出租车公司提供的鉴定结论系由有资质的鉴定机关所作出，而保险公司仅根据普通人的判断，并无证据证明该鉴定结论在程序或实体上确实存在错误。故一审法院对保险公司的异议不予采纳，对保险公司重新鉴定的申请亦不予准许，保险公司应当按照十级伤残等级标准进行理赔。一审遂判决保险公司应于判决生效后十日内支付出租车公司保险金10万余元。一审判决后，保险公司不服，提起上诉。

在二审审理中，鉴定人万某到庭提供了刘某司法鉴定卷宗材料并作证，专家证人樊某到庭作证。

二审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）的规定，鉴定意见是证据的一种，须经查证属实，才能作为认定事实的根据。虽然有资质的鉴定机构作出的鉴定意见的证明效力高于一般证据的证明效力，但在当事人对鉴定意见提出异议并提出初步证据证明异议合理性的情况下，法院仍应对这一证据的形成过程及合理性进行查证，并根据查证结果确定鉴定意见在案件中的证明效力。

首先，关于本案鉴定意见程序的问题。根据司法部《司法鉴定程序通则》的相关规定，本案鉴定过程有一定瑕疵：第一，刘某司法鉴定案卷中《伤情程度检验记录》无人签名，不能显示检验过程符合两名鉴定人共同鉴定的规定。第二，按《司法鉴定程序通则》关于司法鉴定人负责制的要求，应由在鉴定意见书上署名的鉴定人对被鉴定人进行鉴定。而刘某鉴定意见书正本虽由主任医师万某及副主任医师林某签名，但检验记录无人签名，案卷封面、目录、案件流程表等处记载的鉴定承办人、检查人、检验记录责任人、鉴定意见书内部草稿责任人不一。《伤情程度检验记录》仅记录“左膝疼痛，活动受限”，对检查方法、关节活动角度数据没有记录，而鉴定意见书中“检验所见”却有关节活动度为0°～50°的内容，系重大瑕疵。第三，鉴定人万某称，根据刘某的肌力、负重与行走功能、关节稳定性和日常活动能力进行综合评定，认定十级伤残，但《伤情程度检验记录》对此并无显示，故缺乏证据印证。

其次，关于本案鉴定意见合理性的问题。对于构成十级伤残标准，鉴定人及专家证人均认为：检验方法亦会影响鉴定意见的准确性，无法完全排除被鉴定人出于主观原因人为加大关节活动受限程度的情况。在正常情况下，左膝关节活动度最大为50°、构成十级伤残的人，短期内基本不可能做出照片中深蹲、大幅屈膝等动作。而刘某医疗资料也显示，刘某的伤情并未对其日常生活造成重大影响，且其为外地来沪建筑工人，接受专业康复治疗和训练缺乏必要的动机、充足的时间和相应的经济能力。保险公司表示，那几张在另一建筑工地给刘某拍摄的照片也可以作为对刘某伤残等级提出异议的佐证。

综上，二审法院根据较高盖然性的证明原则，认为保险公司提供照片的证明效力较高，对刘某的伤情构成十级伤残的鉴定意见不予采纳。二审改判对于残疾赔偿金不予支持，保险公司无需承担给付伤残赔偿金部分保险金的责任。

【评析】

在司法过程中，法官面临的问题只有两个，一是发现事实，二是适用法律。发现事实的过程要比适用法律的过程艰难得多，同时也重要得多。一方面，随着科学技术的进步，人们发现事实、还原真相的能力显著增强。而另一方面，由于社会分工的不断细化，法官的认知范围、判断能力在客观上相对弱化了，但法官不能因此而拒绝裁判，也不能恣意判决。因此，求助于具备专门知识和技能的人或专业机构，利用科学技术进一步发现案件事实成为司法必要而迫切的需求。鉴定意见即是由此而生的诸多手段之一。

从目前的审判实践看，有相当一部分案件，法院在认定事实时一般直接以鉴定意见为依据，而忽视当事人对鉴定意见的异议，疏于对鉴定意见的审查。一旦鉴定结论出现偏差，则可能导致不合理甚至是不公正的审判。本案系一起当事人对鉴定意见存在争议的典型案例。交通事故伤者刘某被由交警部门委托的、有资质的鉴定机构鉴定为十级伤残，保险公司对刘某的伤残情况存有异议并不予理赔。一审法院根据鉴定意见书认定刘某构成十级伤残，判决保险公司对残疾赔偿金应当予以理赔。二审中，刘某的伤情是否构成十级伤残，即对伤残鉴定意见如何审查和判断，成为本案的争议焦点。

一、鉴定意见的证据属性

鉴定意见是一个大陆法系的概念，英美法系与之相对应的概念是专家证言。我国长期的司法实践采用的是“鉴定结论”这一称谓。2005年2月28日，全国人民代表大会常委会通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》，其第一条将司法鉴定界定为“在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”，首次将“鉴定结论”改称为“鉴定意见”。新《民事诉讼法》亦沿用了这一概念。从“鉴定结论”到“鉴定意见”的这一改变，不仅仅是法律名称的变更，更是鉴定意见作为言词证据本质的回归。

首先，鉴定人所提交的鉴定意见仅仅属于一种“证据材料”，而不能将其作为定案唯一可根据的“结论”。对于法院而言，鉴定意见并不具有预定的法律效力。罗马法虽有古谚“鉴定人是关于事实的法官”，但这只是说明鉴定人地位的重要性。鉴定人终究不能称为“科学法官”。其次，鉴定意见作为证据的一种，法庭要对其证明力和证据能力进行全面的审查和判断。遇有证明力和证据能力上存在缺陷的鉴定意见，法庭有权作否定性的判断，甚至可以将这些鉴定意见作为“非法证据”排除在外。再次，由于利益的驱使以及鉴别、判断过程的复杂性，不同的鉴定人对同一鉴定事项可能作出不一致甚至相互矛盾的鉴定意见，法庭必须对这些不同的鉴定意见进行全面审查并选择使用。

鉴定意见在民事诉讼中的定位是证据，这就决定了其不能作为权威性的结论而被直接采纳，应与其他证据材料一并进行质证。就本案而言，虽然由交警部门委托的、有资质的鉴定机构出具了鉴定意见，且其证明效力高于一般证据的证明效力，但是基于鉴定意见的证据属性和言词证据本质，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定，法庭应允许当事人提出质疑，并对司法鉴定机构出具的伤残鉴定意见进行司法审查，以确定其证明效力。

二、对鉴定意见的司法审查

本案对鉴定意见证据的形成过程及内容的合理性两方面进行了审核认定。

（一）对鉴定程序的规范性审查

在我国目前的鉴定制度安排之下，鉴定机构的工作具有相对的独立性，鉴定过程对于法院而言并不公开。在审判过程中，当事人、法院一般均难以发现鉴定程序方面的瑕疵并提出质疑。因此，为明确鉴定意见的形成程序，二审法庭在庭审中要求本案鉴定人提供刘某《伤情程度检验记录》等司法鉴定原始卷宗材料，并依据2007年8月7日司法部颁布的《司法鉴定程序通则》，认定本案鉴定过程存在如下问题：

1．未贯彻执行鉴定人负责制。《司法鉴定程序通则》第四条明确规定，司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人应当独立、客观公正地进行鉴定，并对自己做出的鉴定意见负责。该条规定既要求鉴定人依据自身技术能力和被鉴定人客观情况进行公正鉴定，不受外界不当干扰，又要求鉴定人对自己所作的鉴定意见承担责任。本案在审理中发现，该鉴定承办人、检查人、检验记录责任人、鉴定意见书内部草稿责任人等并不一致。

2．检验记录形式不规范，内容不完整。根据《司法鉴定程序通则》，司法鉴定人进行鉴定，应当对鉴定过程进行实时记录并签名。记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式，记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰，记录的文本或者音像载体应当妥善保存。本案中，司法鉴定机构仅采用《伤情程度检验记录》形式进行书面记录，未辅以照片等记录手段；记录单无检验人、记录人签名；记录内容极简，除手术疤痕位置形状描述及医院X片、核磁共振片的号码外，仅记载了“疼痛，活动受限”等概括性语句，未记载检查的具体数据。上述情形与《司法鉴定程序通则》关于真实、客观、准确、完整、清晰的鉴定过程记录的要求并不相符。

3．未妥善运用检查方式并合理记录。在对关节活动度的检查中，既可以要求被鉴定人主动运动，也可以由鉴定人实施被动运动。采用何种方式检查，一般根据鉴定人自身经验而定。鉴定人应以合理谨慎的态度选用检查方式并记录在案。而本案的《伤情程度检验记录》等原始材料中未记载检查方式、具体测量结果，亦未以照片等形式对检查方式加以固定。鉴定人到庭称，已无法回忆出检查的具体情形。这影响了鉴定意见的客观公正。

综上，本案司法鉴定机构对刘某的鉴定意见不符合《司法鉴定程序通则》的要求，存在程序上的瑕疵，在一定程度上影响了该鉴定意见的证据效力。

（二）对鉴定意见内容的合理性审查

鉴定结论作为一种科学推测，即使在程序方面无问题的情况下，结论也有存在偏差的可能性。这种可能性对案件的判决会产生颠覆性的影响。

首先，伤者构成十级伤残后在较短时间内即能做出深蹲、大幅屈膝动作不合理。本案中，对刘某所作的鉴定是伤残鉴定。所谓残疾是指在心理、生理及功能上的缺陷和异常。从理论上说，残疾是指在现有医学条件下尚无法使器官或组织完全复原的“终局状态”。鉴定意见书载明2011年11月3日刘某膝关节只能从0°活动到50°，构成十级伤残。而刘某2011年12月12日的照片显示，刘某左腿膝关节可以活动到90°以上。在正常情况下，仅用一个多月，伤者即恢复到此种程度基本是不可能的。

其次，伤者因接受专业康复治疗而伤情好转的理由不合理。对于鉴定意见书与保险公司提供的调查报告这两份证据之间的矛盾，鉴定人辩解称：在一定情况下，接受专业康复治疗后，伤情有好转的可能性。然而，首先，刘某医疗资料显示，刘某的伤情并未对其日常生活造成重大影响，保险公司也在庭审中提供了其在另一建筑工地拍摄的刘某的照片。其次，刘某为外地来沪建筑工人，接受专业康复治疗和训练缺乏必要的动机、充足的时间和相应的经济能力。此外，康复治疗与伤残情况好转之间仅是或然性关系。

三、鉴定意见司法审查的实现路径——自由心证

（一）自由心证的内涵和标准

自由心证，又称内心确信。其基本含义是诉讼中证据的取舍和证明力的大小以及案件事实的认定，均由审判法官根据自己的良心，理性自由地判断，从而形成内心确信的一种事实认定方法。其核心是“诉诸理性”。博登海默认为，在评价领域中，理性论证或判断，从广义来看，是建立在下列基础之上的：第一，详尽考虑所有同解决某个规范性问题有关的事实；第二，根据历史经验、心理学上的发现和社会学上的洞识，去捍卫规范性解决方案中所固有的价值判断。自由心证是当今世界多数国家采纳的一项证据法制度。

自由心证的成立，应当以法官根据当事人辩论的全部内容和调查证据的结果形成的内心确信的状态为标准。但为了法官不致滥用心证权力，在赋予法官认定事实方面自由裁量权的同时，就必须使法官心证的标准具备客观化、外在性的特点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”目前的司法实务则将“高度盖然性”、“优势证据”等考量均纳入民事审判理念当中，作为民事诉讼的证明标准，这是法官心证的最低要求。

（二）自由心证的形成

本案中，前述司法鉴定机构在鉴定程序上的瑕疵及内容上的不合理，足以影响鉴定意见的证明力和证据能力，引起法官对鉴定意见的合理怀疑。同时，在鉴定人对被鉴定人采取主动运动的检验方法情况下，不能完全排除被鉴定人为追求经济利益最大化而夸大关节活动度受限程度的可能。同时，鉴定案卷中《伤情程度检验记录》未记录刘某膝关节活动度的原始检查数据，又未记载检查方法，鉴定程序存在的瑕疵不能确保鉴定人在鉴定时对被鉴定人可能出现的上述行为进行必要防范。因此，在鉴定人与专家证人均确认刘某做出照片中的动作必然存在一定原因的情况下，出租车公司仅称鉴定机构有鉴定资质，未能提供证据对保险公司提供的照片及鉴定人的证言、专家证人的意见予以反驳。二审法庭通过自由心证，认定保险公司提供的照片为“优势证据”，其证明效力较高，并根据较高盖然性的证明原则，最终对刘某的伤情构成十级伤残的鉴定意见不予采纳。

（三）鉴定人及专家辅助人出庭的必要性

有相关专业知识的鉴定人、专家出庭作证，体现了科学技术在诉讼中的应用价值，有利于确保法庭对专业性问题审查的科学性、准确性、可靠性，帮助法官形成更为接近事实的内心确信，符合现代诉讼理念和结构的要求。《民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”第七十九条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”

本案中，鉴定人和专家辅助人到庭就鉴定意见提供了程序和实体两方面的意见。其中，双方均认可当事人有夸大受伤程度的可能性，“十级伤残的被鉴定人”在鉴定结束后一个月内不可能完成一定程度的下蹲动作。而专家辅助人又进一步指出了鉴定程序当中存在的瑕疵。法庭最终依据双方的一致观点，对鉴定意见形成了自由心证的基础，认为该鉴定意见不能反映受害人受伤的客观状况，对该鉴定意见未予采纳。由此可见，鉴定人和专家辅助人出庭作证，使得对于鉴定意见的质证程序更加完整和全面，符合程序正义的内在要求，体现了民事诉讼法上直接言词规则的要求。由此，法官能在与证据的直接接触中，获得更多发现事实的机会。

（作者单位：上海市二中院）