合作的政治
——宪政的形而下解读

赵娟

合作的政治
——宪政的形而下解读

赵娟

在形而下层面，宪政可以被解读为合作的政治，合作的意愿、规则和能力成就了宪政这一人类社会的政治形态。我们关注宪政，并非因为其价值的终极正确，而是因为它是维系生存安全的有用的工具，是迄今为止人类找到的有效的政治组织和运作方式。

宪政 合作 宪法 政治 实践

一、问题的提出

近一年来，有关宪政的“性质”之争成为知识界的“公共事件”[1]一般认为，此次争论缘起一篇否定宪政的文章，参见杨晓青：《宪政与人民民主制度之比较研究》，http://www. aisixiang.com/toplist/view.php?pid=74604,2013年5月30日访问。。总体看来，此番争论主要集中在意识形态问题上。那么，宪政就一定是一个与意识形态相关联的命题？一提及宪政，则必定与某些价值相关联？除此之外，宪政还有其他存在的理由吗？

本文的问题意识正在于此。毫无疑问，宪政是一个充满价值色彩的存在，但在价值之外，宪政仍然有其存在的理由。如果我们把宪政的价值研究看作是“道、本”层面的“形而上”研究，那么，去价值化或者去意识形态化的研究即可归为“器、术”层面的“形而下”研究[2]《易经·系辞》云：“是故形而上者谓之道，形而下者谓之器，化而裁之谓之变，推而行之谓之通，举而措之天下之民，谓之事业。”。在笔者看来，在非此即彼的价值选择中，实际上是很难有确定的“一致性”或者“正确性”的，尤其在一个价值多元的异质化社会，更是如此；形而下研究的一个显而易见的好处是，可以让我们远离感性的和情绪化的判断——因为凭借感性和情绪的判断在很大程度上容易将宪政“妖魔化”抑或“神圣化”。本文即是一种形而下研究的努力，试图讨论的一个基本观点是：在形而下层面，宪政可以被解读为合作政治，正是合作的意愿、规则和能力成就了宪政。

二、愿意合作：宪政的起点

如果说宪政启始于人类的合作意愿，大抵是不会错的。宪政之前的人类政治状态的形成，多依赖于武力和偶然的机遇，“政府的建立出于机遇和强力是大多数人类社会普遍的现象。”[1]〔美〕文森特·奥斯特罗姆：《复合共和制的政治理论》，毛寿龙译，上海三联书店1999年版，第3页，第13页。合作，确立了宪政这一具有历史意义的新型政治模式。之所以作出这样的判断，是因为宪法在很大程度上是一种契约，而契约来自于合作。

这样的合作可以是被动的。最有说服力的例子是英国。1215年的《大宪章》——人类历史上第一部宪法性文件——就是一个契约，是国王和贵族之间的契约，这是国王——约翰王在贵族的逼迫之下被迫接受的，他的合作显然是非自愿的。尽管如此，他的合作仍然构成了宪政的起点。1688年“光荣革命”延续了合作的传统，这回是议会中的占主导势力党派与国王之间的斗争：赶跑了一个不愿合作的国王——詹姆斯二世，迎回了愿意合作的国王和女王——威廉和玛丽。有意思的是，威廉和玛丽因为同意合作，才有机会成了英国的国王和女王，而在成为统治者后，他们继续保持了合作的传统，从而有可能保持和延续了其地位。在威廉和玛丽的合作下，议会1689年通过了《权利法案》，正式确立了国王必须服从法律和议会至上原则，英国由此结束了几百年来流血的与不流血的政治纷争，走上了稳定的宪政之路。

这样的合作也可以是主动的。1787年美国联邦宪法就是一个合作的产物。美国立宪的直接目的或者出发点是为了解决当时美国所面临的政治问题：避免欧洲各国的混战局面，避免专制的中央集权的弊害，补救邦联制度的失败，从而建设和平而稳定的政治环境[2]〔美〕文森特·奥斯特罗姆：《复合共和制的政治理论》，毛寿龙译，上海三联书店1999年版，第3页，第13页。。然而，立宪过程并不顺利。在费城的制宪会议上，各州代表为了各自代表的利益而对新宪法进行争论，一时间很难形成一致意见。比如，在政府权力的结构安排上，就存在“弗吉尼亚方案”与“新泽西方案”之争，制宪会议曾一度在这个问题上分歧巨大。但最终在辩论中达成了共识，以相互的让步、妥协代替了对立、冲突，联邦宪法得以产生。从历史上看，美国的立宪政治是人类社会第一次尝试靠“思考和选择”，靠自由建议、公开讨论以及非强迫的人民赞许和同意来实行统治。宪法真正成了基于社会共识而产生的一种对政府和人民都具有约束力的全民政治契约。主动的合作立宪是美国宪政留给世界的一大遗产，它证明：人类能够通过理智的思考和公开的选择来确立自己的政治制度。

在此，有必要讨论与宪法密切关联、对宪政的发展起到过显著作用的社会契约论。学者们对于契约论思想的认识往往将其与国家、国家权力的合法性联系在一起。一个有代表性的看法是：“契约论的目的是为国家权力的产生和维持提供合法性依据，或者说是为界定什么是合法国家权力提供标准。”[3]张千帆：《宪法学导论：原理与应用》，〔北京〕法律出版社2008年版，第63页。这样的解说是合理的，也是深刻的，但其仅仅涉及到了契约论的本质——形而上的价值，而忽视了契约本身对于国家的功能——形而下的意义：国家、国家权力的存在也可以是合作的产物，是一种合意的表达过程和结果。不论是霍布斯的“专制契约论”，还是洛克的“自由契约论”、卢梭的“民主契约论”，都在强调一个共同点：国家、国家权力应该是基于同意的合作的存在。相比较而言，霍布斯的贡献是划时代的。在近代思想史上，霍布斯承继亚里士多德的知识传统，第一次把政治理解为或者构想为合作的结果：人作为政治动物的自主选择。在霍布斯看来，与某些能群处相安地生活的动物如蜜蜂、蚂蚁等不同，尽管它们也被亚里斯多德列为政治动物[4]〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复，黎廷弼译，〔北京〕商务印书馆1985年版，第130页，第131页。，人类的协议是根据信约而来，信约是人为的[5]〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复，黎廷弼译，〔北京〕商务印书馆1985年版，第130页，第131页。。“如果要建立这样一种能抵御外来侵略和制止相互侵害的共同权力，……那就只有一条路：把大家所有的权力和力量托付给某一个人或一个能通过多数的意见把大家的意志化为一个意志的多人组成的集体。……这就不仅是同意或协调，而是全体真正统一于唯一人格之中；这一人格是大家人人相互订立信约而形成的，其方式好像是人人都向每一个其他的人说：我承认这个人或这个集体，并放弃我管理自己的权利，把它授予这人或这个集体，但条件是你也把自己的权利拿出来授予他，并以同样的方式承认他的一切行为。这一点办到之后，像这样统一在一个人格之中的一群人就称为国家，在拉丁文中称为城邦。这就是伟大的利维坦（Leviathan）的诞生。”[1]〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复，黎廷弼译，〔北京〕商务印书馆1985年版，第131-132页，第132页，第575页。霍布斯这一开创性思想无疑具有宗教根源，他把利维坦的诞生比喻为“活的上帝的诞生；我们在永生不朽的上帝之下所获得的和平和安全保障就是从它那里得来的。”[2]〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复，黎廷弼译，〔北京〕商务印书馆1985年版，第131-132页，第132页，第575页。他特别区分了“以立约而形成”的“政治的国家”和非以立约而“以力取得的国家”，联系到对《圣经》的理解，他认为，“在犹太国中，上帝本身由于与百姓立约而成了主权者。这些百姓于是便被称为特属的民，以示区别于世界上其他的民族；对于其余的民族，上帝不是根据他们的同意，而是根据他本身的权力进行统治的。”[3]〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复，黎廷弼译，〔北京〕商务印书馆1985年版，第131-132页，第132页，第575页。霍布斯所设想或者设计的按约建立的国家即政治的国家在他之前不是历史的事实，但是，按约来确定国王的权力和臣民的权利却是《大宪章》的功能；同时，《大宪章》的契约形式也是霍布斯展开政治国家讨论的起点——强大的国家正是通过契约而组成的[4]“利维坦”即Leviathan，来自圣经，是一种力大无穷的巨兽的名字，“利维坦”作为书名，意在比喻一个强大的国家。参见〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复，黎廷弼译，〔北京〕商务印书馆1985年版，出版说明，第4页。，或者反过来说，只有通过契约组成的国家才可能是强大的。这样看来，霍布斯对于政治的国家的构想并非“凭空臆念”。合作意味着人类的政治可以成为“争论与妥协”的存在，而不再是“刀剑乒乓作响”的结果。

三、合作规则：宪政的基准

宪法是政治规则的载体。几乎所有现代国家都以宪法文本的形式为本国政治设定最基本的规则和要求。同时，与法律一样，宪法具有规范性特质，规范性在于其确定性和强制性的品格，这样的特质使得宪政区别于任意、反复无常、随心所欲的政治，从而防止统治者的恣意和放纵，“朕即国家”和“我死后，哪怕洪水滔天”即是恣意政治的典型表达。宪政状态下的统治者不可以“根据其自由的无限制的意志及其偶然兴致或一时的情绪颁布命令和禁令”[5]〔美〕E·博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，〔北京〕中国政法大学出版社1999年版，第231页。，因而作为规则之治的宪政是可预见的政治。依据规则而展开的宪政在最大程度上避免了不确定性，也将政治的不确定性风险降到了最低点。这或许可以解释：为什么尽管在总体的法律传统上，美国承继了英国，但在宪法问题上，美国却选择了不同于英国的另外的形式——制定成文宪法。一位学者曾经这样论述：“英国自由主义思想家埃德蒙·伯克认为，英国不需要一部宪法，因为英国的历史以在政治理想和伦理价值上一种普通合意的形式，提供了对自由的唯一真实的保障。他认为如果没有这种合意，任何一纸条文都根本无法为自由提供保障。……没有传统的支持，一部成文宪法不过是一纸空文；而有了那种传统，一种成文宪法就没有必要。但是美国人毕竟看到了全部的英国历史。美国人采用了法律书面形式，与法国人一样，它是成文的，与法国人不同，它更多地建立在英国政治法律史的制度和习惯做法的基础之上，而非建立在理想主义和革命言词的基础之上。”[6]〔美〕肯尼思·W·汤普森编：《宪法的政治理论》，张志铭译，〔北京〕三联书店1997年版，第87页。美国选择成文宪法就是为了避免英国曾经的“过往”，是对“反反复复之政治”的警惕，合作的意愿和传统是重要的，以白纸黑字写下来合作的规则形式可能是更重要的。

人类需要权力，因为需要政府。事实上，政府权力是合作政治不可或缺的，没有政府权力，政治合作无从谈起。对于政府权力的服从是普通民众的合作方式，文明社会中人的生存和安全须以受治于国家的强制力为前提。这也是为什么霍布斯一再强调主权的无限即至上性[1]〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复，黎廷弼译，〔北京〕商务印书馆1985年版，第161-162页。，他的意思并不是说主权绝对或毫无边界，而是说主权必须具有强制力，这是文明社会存在的基础和保障，民众对于权力的服从也是信约的内容。对于政府而言，权力是其合作的条件，而对于权力的控制，则是迫使政府按照合作方式行使权力的机制。道理并不复杂：合作意味着利益的共享，意味着每个人（每个群体）的利益都需要得到承认和保护，在强者与弱者构成的社会，不情愿合作的大多是强者，因为在弱肉强食的规则下，强者是利益的获得者，他可以依靠其强势地位，占取和垄断利益，合作与否意义不大。相对于普通民众而言，拥有权力的政府也是强者，自然也不会自觉自愿的合作，控制权力实际上是强迫政府进行合作，迫使其不再回归到丛林法则的状态中去。

宪政从其诞生那天起，就被打上了限权的胎记。这一点在宪政发轫国——英国表现得最为突出。如果说世界上第一部宪法性文件1215年的大宪章在形式上确立了限制王权的规则，那么，英国法治所体现的则是实质意义上的限权政治。柯克的名言“国王在万万人之上，却在上帝和法律之下”，就是英国宪政的经典表白。根据学者的研究，英国十五世纪即形成了良好的政制：英格兰“政治且王室的”统治即英格兰“政治且王室的”政体构造。“政治的”意味着政治体的政治权威的终极根源来自于作为一个团体的政治体本身，“法律对于政治体能够作为一个团体起着关键性的作用，并代表政治体自身对王权不逾越其在政治体中的本份发挥制约功能”；“王室的”意味着“政治体必须通过王权才能从一个单纯团体发展为一个赋有明确政府形式的政治体”，而且通过集中化和体系化的王权，“保证王国的良好秩序、实现政治体的内部整合”。两者结合的意义是：“王权所代表的地域集中化权力及其所支持的领土性统一秩序，是在政体中受到政治体自身的限定的。”[2]参见杨利敏：《探寻英格兰良好政制的“道理”——〈论英格兰的法律与政制〉导读》，http://www.calaw.cn/article/ default.asp?id=7179，2012年6月8日访问。正是这种“政治且王室”的统治将英国导向了现代宪政国家。英国这种政制的形成具有“宪政发生学”意义[3]杨利敏博士文章中用到的“宪政发生学”这个词，极为形象、恰当地说明了英国宪政可能发生、可以发生的内在缘由和外在条件。参见杨利敏：《探寻英格兰良好政制的“道理”——〈论英格兰的法律与政制〉导读》，http://www.calaw. cn/article/default.asp?id=7179，2012年6月8日访问。，它可以解释，为什么同时代的欧洲大陆国家比如法国没有走上宪政的方向。法国同样是王室的统治，但因为它仅仅是“王室的”，而非“政治的”，换言之，王室统治者的权力不受制于任何外在的规制，缺乏这样的掣肘，权力是无所顾忌的，王室的统治就是恣意的，所以这样的统治与宪政的方向是相背的[4]参见杨利敏：《探寻英格兰良好政制的“道理”——〈论英格兰的法律与政制〉导读》，http://www.calaw.cn/article/ default.asp?id=7179，2012年6月8日访问。。

在限权问题上，美国制宪者走得更远。美国联邦宪法被设计成为便于实施的限权规则，宪法在很大程度上是“程序性的”，是可操作的，以有利于其限权功能的发挥。政府权力既是必需的、也是必须受到限制的，不受限制的政府如同没有政府一样，都是危险的，如何平衡这样的纠结关系，分权是唯一出路，美国宪法通过分权原则而为政府提供了一套有效制衡的体制：以三权分立、联邦制为标志的双重分权的复合共和政体，迫使政府负责。制宪者甚至“偏执地”认为，宪法只需要对政府权力进行规定，而不需要多涉及人民的权利。换言之，宪法就应该是因应政府权力而存在的。对于一个有限权力的政府而言，宪法根本没有必要再专门规定人民的权利。针对当时反对批准新宪法的一个意见——宪法草案内容未列入人权法案，联邦党人进行了这样的回应：“人权法案，从目前争论的意义与范围而论，列入拟议中的宪法，不仅无此必要，甚至可以造成危害，人权法案条款中包括若干未曾授与政府的权力限制；而正因如此，将为政府要求多于已授权力的借口。既然此事政府无权处理，则何必宣布不得如此处理？例如，既然并未授权政府如何限制出版自由，则何必声明不得限制之？笔者并非谓这类规定将形成处理权的授予；但它将为擅权提供争夺此项权利的借口则甚为明显。”[5]〔美〕汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，〔北京〕商务印书馆1980年版，第427-429页。简言之，在他们看来，政府的行为必须有宪法的根据，把政府的权力控制在确定的范围之内，即在实际上划出了政府行为的边界，也就确立了人民的权利：政府能做的就是权力所允许的，此外，政府不能做、无权做，政府不能做的即是人民能做的、有权做的。正是出于这样的理解，联邦党人认为：“实际上宪法本身在一切合理的意义上以及一切实际的目的上，即为一种人权法案。”[1]〔美〕汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，〔北京〕商务印书馆1980年版，第430页。尽管在以后的多次修宪中，宪法不同程度地加上了权利的内容，但是，思路是一以贯之的，没有改变，出发点仍然在权力，在限制权力，而不是权利。这可以解释：为什么宪法修正案对于权利的规定，多半是以“政府不得……”的规范形式来“反向”明确。在这个意义上，所谓自由，不是意识形态，也不是精美言辞，而是“一国的人民相对于政府而享有的权利”，而在宪政实践中，“自由的问题就是最优政府范围的问题。”[2]〔美〕理查德·A·波斯纳：《法律、实用主义与民主》，凌斌，李国庆译，〔北京〕中国政法大学出版社2005年版，第444页。

上述英美宪政代表了宪政的两种形态，却反映了同一个主题：限权政治。英国是从限制国王的权力开始的，美国则不仅限制联邦政府、州政府的权力，也限制作为不同政府分支的立法、行政、司法的权力，尤其是立法机构的权力，这意味着，即使“以人民名义”行使的权力也在限制的范围之内。由无限权力走向有限权力，是人类历史上政治制度的飞跃。有意思的是，英国宪政并非发端于某种先在的价值或者思想的假定、推演与论证，而是缘自英国政治实践的逐步演进、变革与进步。在经历了无数次的纷争、动荡之后，英国人最终选择了协商、妥协、退让，限权政治的实现——以国王服从于法律为标志，结束了无序、失衡、血腥的历史。相对而言，美国或许更“理性”些，制宪者不仅反对王权，而且对历史上出现过的非王权形式的专权——雅典城邦的公民大会——也十分警惕，选择了两院制的立法机构模式，宣布了对任何机构拥有绝对权力的否定。这样的理性与其说是宪法设计的认识论前提或者说是理论认知，毋宁是对既往人类政治经验教训的反思、总结与超越。

四、能够合作：宪政的展开

宪法是合作所达成的共识，是最低限度或者说是最低层面的共识，是避免由于利益、立场等等方面的种种差异而相互倾轧带来的动荡。可以说，以合作作为标志性状态的宪政是人类这个族类找到的解决冲突的有效途径，合作也在实际上成为利益冲突社会中的存在法则。合作的能力在最大程度上保证了责任的落实和秩序的形成。由合作所形成的秩序体现了宪政作为规则之治的特质，同时，秩序也是每个人都信守和履行自己的责任的结果。基于对契约的信守，在宪政的规则下，每个人——事实上可以简单地界分为政府和人民明确自己的行为范围所在，并且各安其分。尊重他人（包括人民与政府之间的相互尊重）和服从规则（首先是宪法）是基本要素。对于政府而言，知道权力的底线在哪里，尊重和敬畏规则，遵循权力规则，才能在权力的行使上有所收敛，才不至于以自己利益的最大化作为权力支点，才不至于无法无天，为所欲为。作为普通的民众，知道自己是在一个政治共同体中生活的人，是一个必须遵循法律的人，只有这样，才能够获得安全和保护。遵守法律是宪法规则为普通人事实上也是所有人设定的责任，这意味着所有人都在约束中。没有谁的利益可以得到没有边界的保护，每个人都必须对各自的利益进行让步，自己利益的存在必须以他人利益也存在作为前提，尤其是政府，更是在控制之下，所以，没有权力是可以恣意的，权利也是如此。这是合作的前提，也是合作的结果。

从宏观上看，所有人都需要以合作态度、立场去对待宪法、对待社会，每个人都对国家的秩序负有责任，但最重要的是政府。与一般人相比，政府应该负有更大的责任。可以说，宪法的责任是需要政府来落实的，宪法的责任也需要政府来承担。换言之，政府应该比普通人更应该做到守则（守约）。在任何时候、任何场合，政府都是人民最有说服力的教员。事实上，几乎所有国家都把宪法责任施加给了国家机关，国家机关在不同的角色活动中，让宪法在不同层次和不同侧面发挥作用，影响人们的生活。在政府内部，相对于立法与行政权力分支，司法承担的责任更重。在美国，其他的权力分支一般是拿宪法的文本说事，比如立法和行政，尤其是行政，它几乎不能够对宪法的文本作任何意义上的扩展性解读，权力就是权力，立法可能好一些，特别是基于宪法第一条的弹性条款，国会可以决定在什么时候制定自己认为“必要与合适”的立法。而联邦最高法院的职责显然不止于此。在具体的宪法案件中，它的解释应该更加细致和清晰，而且必须要证明自己判决的合理性和正当性，在很大程度上，这是对宪法作出解释的进一步说理和论证，也是引导人们展开宪政思考、推进司法决定与社会认知良性互动的过程。值得注意的是，司法过程并不是一个寻求绝对真理或者说是作出唯一正确决断的过程，毋宁“是要把事办妥（而不是好）。”[1]〔美〕理查德·A·波斯纳：《法律、实用主义与民主》，凌斌，李国庆译，〔北京〕中国政法大学出版社2005年版，“《波斯纳文丛》总译序”（苏力），第5页。把事办妥，而不是好，这可以看作是实用主义法学的最典型表达，也是宪法合作方式的体现。“妥”与“好”是不同的，后者充满了价值判断，而价值判断往往是有差异的，什么是好，什么是善，每个人都有不同的看法，宪法不是去分辨谁的看法是正确的，甚至是唯一正确的，而去保护、去发扬光大，而是忽略这样的问题，或者说根本就不去考虑这个问题，而是留待一定的程序性规则去确定，作为宪法，只是要创造、维持一个秩序，一个安全的秩序，这是最基本的，价值让人们自己去选择和判断。至于“妥”，可以理解为合适的，是在宪法框架下解决争议和冲突，不是去做“正确的决断”。这样的“妥”体现的就是合作的态度和方式，即在最大程度上维护宪法规则，合作正是司法作出判断的出发点。这也是为什么有学者认为：“实现正义，哪怕天塌下来，在波斯纳看来，这是一种不负责任的司法态度。”[2]〔美〕理查德·A·波斯纳：《法律、实用主义与民主》，凌斌，李国庆译，〔北京〕中国政法大学出版社2005年版，“民主与法治的张力（代译序）”（苏力），第8页。这说明，负责任的司法应该在最大程度上履行合作之责，尽最大可能的合作，维系整个宪政秩序。

就宪政国家的历史而言，不仅仅是宪法规则本身的形成要在合作的方式下进行，比如美国联邦宪法就是如此，而且，宪法规则的发展也需要合作。作为书面文件的宪法，面临着文本固定规则与社会发展变迁之间的内在紧张关系，由于人类智识和经验的局限性，大家都不是神，制宪者也无力预计未来。但是，作为宪政方式的合作（合意）却是不变的，而且，只要固守这样的方式，文本与社会之间的张力就可以获得有效的化解。在一个多元社会中，在最低限度上的共识的形成只能是基于合作的出发点。宪法正是这样的底线，只不过宪法仅仅提供了一个基本的合作框架，初步确立了一种合作模式。政府机构特别是法官还需要发展这样的宪法秩序，在面对新的问题的时候，以宪法来确定。事实上，基于宪法规则的合作也是美国宪法司法实践中法官们作出决定的出发点。特别是面对新的问题尤其是宪法规则面临挑战的情形下，司法的决定更是如此。根据学者的研究，在经典的第一修正案领域，很难说存在着什么普遍的“言论自由原则”，换言之，探求表达自由的基本原理是徒劳的，因为对于言论的保护程度取决于法院将其归入的社会领域（即共同体、管理、民主）的不同而存在显著差异，因此，法院需要确定社会领域的界限。正是通过确定不同社会领域的界限，言论被辨识[3]参见〔美〕罗伯特·C·波斯特：《宪法的领域：民主、共同体与管理》，毕洪海译，北京大学出版社2012年版，第18-19页。。而通过在具体案件中将第一修正案运用于不同社会领域，法院不断地重新解释第一修正案，从而赋予这一条款应对言论世界的各种层出不穷的问题的功能，也是在这个过程中，宪法调整（也是调和）既存在矛盾甚至冲突但又相互依赖的社会秩序形式的工具价值得以显现，更准确地说，是法官将宪法的“兼容性”的合作特质落实在了司法实践中。有学者认为，宪法的意义几乎会在每一代被重新确立，宪法的代际变迁是宪法生活的一个客观事实[1]See Cass R.Sunstein,A Constitution of Many Minds:Why the Founding Document Doesn't Mean What It Meant Before,Princeton:Princeton University Press,2009,p.210,preface p.ix.。不同法官在具体案件中对于宪法解释的不同立场，恰恰表明了自由派与保守派路径选择的不同，也正因为这样的不同，才可能在争论与平衡中，寻求重新确立宪法的意义，解决新的社会难题。这也是合作的体现。在这个意义上，与其说宪法规则是底线，不如说合作是底线，或者说，在所有宪法规则中，合作是最基本的、最重要的规则。

五、结语

作为制度，宪政从一开始就不是理论的演绎，而是实践的展开。作为手段，它是实验、试验甚至是不断“试错”的产物，而非理性思维的宠儿。历史的事实是，宪政最初发生在以实践哲学见长的英国而非以理性思辩见长的欧洲大陆，说到底，宪政就是一种经验。正如戴雪所指出的那样，英国宪政的生成“并不是根据抽象理论而得到的结果，这种结果实产生于英吉利人们所有一种政治天性。”[2]〔英〕戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第86页。照笔者的理解，这样的天性无疑是一种“最善于调和”的政治智慧和政治经验，就是合作，也就是伯克所总结的构成英国政治理想和伦理价值层面上的“普遍合意”。这提示我们，对于一种制度来说，理性、假定、理念是重要的，但可能不是最重要的或者唯一重要的，也未必是“牢靠的”，关键在于实践。不仅如此，一国宪政的实现并不是一蹴而就的事情，即便是在所谓“原发性的”宪政国家也不例外。英国宪政几百年来的演进说明了这一点，宪政需要在实践中进步，所以也是一个过程。另外，人们选择宪政，并非因为其逻辑“自洽”，而是因为它是有用的，它结束了人类社会千百年来摇摆于暴政和无政府状态两个极端之间的历史，为人的安全提供了最为确实的保障。

值得一提的是，对于宪政的有用性认识，早在一个世纪前的中国就存在。清末变法立宪过程中，赞同与反对之声并存，但两种主张的共同点在于：都是从工具理性上考虑的，与所谓的“价值选择”或“意识形态”并无多少关联。比如，赞同者认为，仅就治理国家的人的数量而言，宪政就优于专制。“臣窃闻东西各国之强，皆以立宪法开国会之故，国会者，君与国民共议一国之政法也。……故人君与千百万之国民，合为一体，国安得不强？吾国行专制政体，一君与大臣数人共治其国，国安得不弱？盖千百万之人，胜于数人者，自然之数矣。”[3]康有为：《请定立宪开国折》，载夏新华等整理：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，〔北京〕中国政法大学出版社2004年版，第16页。在宪政的控制规则和功能方面，赞同者认为，其实传统的皇权也是有限制的，但并不明确，现在的立宪不过是以宪法的书面形式即规则化的形式将这样的控制确定下来而已[4]参见梁启超：《立宪法议》，载夏新华等整理：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，〔北京〕中国政法大学出版社2004年版，第25页。。反对者认为，立宪这个药方只适合处理西方之疾，不能祛除中国之病，我们不应该病急乱投医[5]参见《御史刘汝骥奏请张君权折》，载夏新华等整理：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，〔北京〕中国政法大学出版社2004年版，第74页，第78页。。更有反对者认为，“君子而充议员，党孤力怯，将屏息不敢出声。小人而充议员，上藉抵抗官长之力，即下可鱼肉乡愚。”[6]参见《御史刘汝骥奏请张君权折》，载夏新华等整理：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，〔北京〕中国政法大学出版社2004年版，第74页，第78页。关于选择宪政的理由，梁启超的认识是颇为深刻的，他将宪政与专制相比较，认为“专制政体者，实数千年来破家亡国之总根源也。”[7]梁启超：《饮冰室合集》，《文集之九》，第90页。转引自张晋藩：《中国宪法史》，〔长春〕吉林人民出版社2004年版，第35页。要摆脱中国千年来周而复始的专制王朝更迭的命运，就必须选择宪政。在这里，宪政的好处是显而易见的，因而选择宪政是一种需要。

由此可见，相较于前人的“求实”，今天的我们似乎过多地纠缠于“求是”。当代学者多将清末立宪的失败原因之一归结于那个时代的学人和制宪者采用“宪政-富强”思维的工具性价值，而不是采用宪政本来的价值理性[1]参见张晋藩：《中国宪法史》，〔长春〕吉林人民出版社2004年版，绪论，第11页。。曾有学者指出，“西方人追求的是宪政自身的价值，而在中国，宪政则变成了人们在追求国家富强时的一个工具。这种语境的置换消解了宪政本身的价值。”[2]王人博：《宪政的中国语境》，〔北京〕《法学研究》2001年第2期。这一见解的合理性和深刻性是显著的，但不可忽视的问题是：对于后发现代化国家来说，基于“挑战-回应”模式的路径依赖，工具理性是不可避免的选择：很少是因为宪政“本身好”才移植的，多半是因为宪政“很有用”才接受，这几乎是所有所谓后发现代化国家对于外来制度的认知和接纳方式，中国也不可能例外。

另外，我们对于宪政的价值分析和判断在多大程度上就是西方人所追求的宪政价值本身？自由、民主、平等，这些由学者总结出来的价值，可能都不是宪政发生的理由，而是宪政运作的结果，如果有什么可以算得上是宪政发生的价值的，那可能就是和平或者说是安全[3]比如，美国立宪的最突出目标就是克服邦联的松散无力状态，建立强大的联邦政治形式；在英国，自1215年《大宪章》始，几百年来一系列宪法性法律文件（旧译“文书”）的出台，“无一道文书不是专为应付当时所有急需而设立。”（参见〔英〕戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，〔北京〕中国法制出版社2001年版，译者导言，第4页。）可能比较例外的是法国，大革命之后的《人权宣言》把自由、平等写在了纸上，结果是在此后的近两个世纪的时间里，法国人既没有得到自由，也没有得到平等。。至于其他，或许只是“副产品”。当然，只求“实用”或许会有失偏颇，落入“结果论”的标准，但是，“是非”的判断并不是仅仅依靠所谓的推理和演绎就能够成立的，也是需要“实用”来检验的，就像“实践是检验真理的唯一标准”。宪政是被人类社会几百年来反复实践所证明的“有用”的东西，我们没有拒绝的理由。事实上，如果我们更进一步地思考，就不难发现，被我们认为是某种“价值”、“意识形态”的理论，在其根本意义上，不过是对实践的描述或者提炼。比如“自由主义”或者“自由主义宪政”，不过是对于宪政实践的理论解说，换言之，是宪政实践在前，宪政理论在后。英国实践为自由主义提供了最直接的思想来源和养料，在这个意义上，我们可以认为，自由主义到宪政、宪政到自由主义，基本上是实践的因果而非逻辑的因果。

“任何具体制度的本身都不具有超越一切的合法性，都必须服务人类的、特别是当代人的需要，这才是任何法律制度合法性的根据。它反对用一种自我中心的、上帝式的、历史在我这里或在我们这一代终结的眼光来考察和评价任何制度。”[4]苏力：《语境论——一种法律制度研究的进路和方法》，〔北京〕《中外法学》2000年第1期。我们不需要为宪政附加太多不必要的色彩，也不需要将宪政看作包治百病的“普世良方”，说到底，宪政不过是迄今为止人类找到的一种合理和有效的管理制度，这也是我们关注这个制度的理由。

〔责任编辑：钱继秋〕

The Politics of Corporation:a Physical Study of Constitutionalism

Zhao Juan

Constitutionalism can be regarded as the politics of corporation from the aspect of physics. The wishes,rules and abilities of corporation accomplished constitutionalism as a political formation in human society.We chose constitutionalism,because it is a useful tool of maintaining living safety and an effective way of political organization and movement,which is hitherto a human find,not because of its final correct value.

constitutionalism;corporation;constitution;politics;practice

赵娟，南京大学法学院教授 210008

本文系南京大学985三期项目资助，特此致谢。