论网络谣言的刑法规制及应对——以《网络诽谤解释》为视角

刚 婉

刚婉/郑州大学法学院在读硕士（河南郑州450001）。

一、网络谣言规制的困境与刑事司法的回应

随着信息技术的快速发展，以互联网为主体包括通信网、广播电视传输覆盖网在内的信息网络日益普及，并呈现出“三网合一”的趋势。截至2013年6月，我国网民已达5.91亿，手机网民已达4.64亿。[1]网络的普及，不仅推动了经济的高速发展，还便利了人们的工作生活，更方便了人们依法积极行使表达权和监督权。与此同时，一些不法分子也把视线转移到网络空间中来，利用社会的热点问题肆意炮制谣言、误导民众，以致引起社会恐慌。比如2008年的“蛆橘事件”，就严重损害企业的商业信誉，扰乱了社会的经济秩序；2009年的新疆乌鲁木齐“7.5”事件，引起了社会的恐慌，威胁着国家的稳定；2011年日本震后的“抢盐风波”误导民众，扰乱正常的社会生活秩序；2012年的“军车进京”事件，更是无中生有，严重扰乱了正常的社会管理秩序和社会的稳定。这些网络谣言无疑侵犯了公民的名誉权、财产权，破坏了正常社会生活秩序，深受人们的谴责和痛恨，但又屡禁不止，主要是因为我国《刑法》对此仅以第246条的诽谤罪和第221条的侵犯商誉罪来规制网络谣言行为，以致司法实务部门在对此类造成严重社会危害性的网络谣言案件定罪量刑时，往往做不到罪责刑相适应。因此，在一定程度上由于法律的漏洞让犯罪分子有机可乘、肆意妄为，司法实践由此陷入困境。针对网络谣言关联行为所呈现出的遍地开花的趋势，以及其对人们名誉、财产的危害和对国家社会秩序的破坏，将该类行为审慎地纳入到刑法管控范围内，就显得十分必要与紧迫。

二、“两高”解释视野下网络谣言刑法规制的现状与缺憾

伴随着网络技术的普及，网络在给我们的生活带来方便的同时，也给谣言的传播提供了更广阔的路径，不经意间就会造成网络谣言满天飞的局面，这不仅损害了公民的人格权、名誉权，还威胁着国家、社会的稳定。鉴此，两高颁布的《网络诽谤解释》剑指当前网络谣言泛滥的社会现实，企图以“治乱世用重典”的思路解决时下的网络造谣问题，试图为全国性的治理网络谣言的专项活动提供刑事法律依据，以便实现有法可依。但事实上，这一应急性的立法，虽在一定程度上打击了网络谣言的关联行为，为网络谣言的刑法规制创造了良好的法治环境，但就该司法解释本身而言仍有缺憾，主要表现在以下几个方面。

1.司法解释扩张化，有违刑法的歉抑性。我国《宪法》不仅从积极方面肯定了公民有言论自由，还从消极方面划定了行使这项权利的范围为不能损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。而刑法是以宪法为蓝本制定的，这就决定了其规定是不能与宪法的宗旨相违背的。具体到言论自由来看，宪法的规定直接制约着刑法对言论自由的限制，所以刑法作为保护言论自由的最后一道屏障，其对相关言论自由限制的规定都应当以宪法为限。也就是说，司法机关在惩处网络谣言犯罪时，一定要以保障宪法所规定的言论自由为着眼点，坚守刑法规制网络谣言的歉抑性，谨慎使用刑事法律，争取做到：“司法机关依据宪法的规定以及原理适用和解释刑法，在刑事案件的定罪量刑过程中真正‘保证宪法实施’乃是当然之事。在罪与非罪之间存有相当广阔的中间地带，根据宪法的精神原则来限缩刑法中相关犯罪的适用范围，做出合宪的限制解释。”但是，反观两高的《网络诽谤解释》第五条第二款的规定：“在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚”。而《刑法》第二百九十三条第一款第（四）项规定是：“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”，由此可以看出，把公共场所扩充到网络领域，而网络又是虚拟的，这就使公共秩序严重混乱的理解产生歧义，即是现实生活中的秩序还是网络秩序。这无疑是把网络上的造谣等行为生搬硬套到刑法第二百九十三条第一款第四项的规定，有类推解释、不合理的扩张解释之嫌。

2.网络谣言构成犯罪的认定标准并不合理。两高的《网络诽谤解释》第二条采取列举的方式，明确了如何认确定网络谣言构成诽谤罪“情节严重”的三重标准，设置了较为严格的入罪门槛。其中的危害后果标准，由于网络造谣行为已在现实社会中造成了危害结果，社会危害性明显，构成诽谤罪已无疑问。另外，就主观恶性标准而言，鉴于行为人是再犯，其社会危险性和主观恶性远远大于初犯，故视为情节严重也是合情合理的。但是，对于数量标准，笔者却不敢苟同。虽然被点击、浏览次数确定为“五千次”的定罪标准是参考了有关司法解释先例，即2010年“两高”出台司法解释，为涉及淫秽电子信息的犯罪行为定罪量刑，明确规定利用互联网等传播淫秽电子信息，实际被点击、浏览次数达到5000次以上，以犯罪论处。[2]但是似乎没考虑到淫秽电子信息与网络谣言是截然不同的，人们对淫秽电子信息的关注是有持久性的，故可以点击次数来评判，而人们通常对其他信息即使是网络谣言的关注也是暂时性，且极其容易被另一个热点问题而引向他处。所以，笔者认为，若简单地从转发次数和点击次数方面考量情节，而不考虑这些言论对受众所造成的实际效果，有借主观归罪之名行打击言论自由之实。

3.“严重危害社会秩序和国家利益”的界定模糊。侮辱罪、诽谤罪是亲告罪，自然归属于自诉范围，一旦严重危害社会秩序和国家利益就不再是告诉的才处理，而是作为公诉案件处理。但是实践中，常常把行为人对基层政府单位人员的批判理解成为危害国家利益，并作为公诉案件处理，这不仅剥夺了公民的批评建议权，还一定程度上限制了公民的言论自由。若论主要原因，归根到底对“严重危害社会秩序和国家利益”范围的界定不清。因此，为了遏制司法机关肆意动用国家权力干涉自诉案件、任意扩大公诉范围，两高的《网络诽谤解释》就在其第三条专款规定了“严重危害社会秩序和国家利益”的七种具体情形，在一定程度上是对上述问题做出了积极的回应，充分体现了最高司法机关为之所做的努力。

三、“两高”解释视野下网络谣言刑事立法的应对与完善

刑事法律作为最严厉的法律，作为打击犯罪的最后一道屏障，应当有所为，也应当有所不为。对网络谣言的打击更应如此，要严格谨慎适用两高的《网络诽谤解释》，避免其对公民的言论自由这一基本权利的破坏。但是，基于以上对我国网络谣言的刑事法治实践的分析，普遍存在打击用力过猛，可能会对法治和言论自由造成一定的破坏。因此，为了避免刑法对言论自由的过度打击，实现我国网络谣言司法实践中预防与惩治有机结合的最大效益，刑事立法的应对应凸显如下方面。

1.进一步明确入罪标准，做出合宪的限制解释。根据《刑法》第二百九十三条第一款第（四）项规定，在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪论处。这里的公共场所秩序毫无疑问就是现实社会中的公共秩序，而《网络诽谤解释》中的公共秩序，由于行为人的造谣等一系列行为都是发生在网络虚拟空间中，那么这里扰乱公共秩序具体是指在现实社会中的公共秩序还是网络空间中的秩序（如计算机系统管理秩序）。笔者认为，基于刑法的歉抑性和宪法保障言论自由的考虑，应作出合宪的限制解释，即造谣行为所造成的扰乱秩序后果当然是指已在现实社会中发生的严重扰乱公共秩序的结果，只有作出这样的限制才能满足寻衅滋事罪的客观要件，才能平衡言论自由和公共秩序的冲突，也是刑法歉抑性的应有之意。

2.进一步明确“情节严重”的数量标准。《网络诽谤解释》将诽谤信息实际被点击、浏览、转发的次数作为衡量造谣行为对社会危害性的标准以及定罪量刑的量化标准，在司法适用出现问题是在所难免的，这是网络时代法律转型必须要面临对的问题和经历的阵痛，但是我们也不能因噎废食，而是要勇于解决问题，致力于构建网络犯罪定罪量刑的新标准。因此，鉴于网络谣言虽然传播速度快、受众范围广，但是其亦有自我及时改正、纠错的机能和信息更新快、持久性短的特点，我们就不应当仅以在网络空间中点击、浏览、转发的次数作为区分罪与非罪的唯一标准，而是在综合考虑该行为在虚拟的网络空间和现实社会中的对人们造成的影响后，得出要以受害人在实际生活中所遭受到的实际伤害为标准，即只有当网络谣言行为造成他人名誉、人格严重毁损时，才符合诽谤罪中情节严重的标准，这样就排除了网络空间中那些无意识的围观者的跟风、凑热闹的行为，同时也很好地规避网络推手所带来的困扰。最后，笔者建议将《网络诽谤解释》第二条第一款的数量标准替换为同一诽谤信息无论被点击、浏览、转发多少次，只要不严重损害国家的声誉和他人的名誉、人格以及影响他人的正常生活，就是合法的行为。

3.进一步厘清“严重危害社会秩序和国家利益”的具体情形。我们之所以要厘清《网络诽谤解释》第三条所规定的这七种的情形的具体界限，就是限缩公诉案件的适用范围，防止过多的公权力干涉公民的私权利，从而为公民言论自由的表达提供一个良好的法治环境。具体做法是：首先，司法机关不能把部分利益群体到政府机关咨询、质疑相关事情，就随意把其解释为规定第一项第二项的“引起公众秩序混乱和群体性事件”。[3]而这里的“公共秩序”究竟应作何理解，本文赞同于志刚教授的观点，即《网络诽谤解释》中的“公共秩序”既包括网络公共秩序也囊括现实公共秩序，并不是只有危害网络信息系统的行为才能视为危害网络公共秩序，网络中侮辱、诽谤、威胁、编造虚假信息的行为同样会破坏网络公共秩序。[4]所以这里的引起公共秩序混乱当然包括网络空间中的公共秩序和现实社会中的公共秩序，且缺一不可，只有同时引起两者的混乱，才达到“严重危害社会秩序和国家利益”这一条件。其次，对于第四项中的“诽谤多人”在现实司法适用中并无争议，普遍认同至少3人以上，但若理解成只要诽谤多个国家工作人员就要纳入此项，转化为公诉案件，是明显不合理的。因为只有在诽谤多人造成恶劣社会影响的结果出现时，才可真正地按公诉案件处理。故准确地说，若把此条描述为“诽谤多人，造成恶劣社会影响的结果的”更为周密、严谨。最后，对于第七项的“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”这一兜底条款的存废及合理性问题，一直都备受争论。有观点认为，该项规定不应废除，他们出于法的滞后性考虑，传统刑法罪名在面对网络异化的问题时，无论是理论层面还是立法层面早已显得捉襟见肘。即使增设与之相应的罪名，也不能溯及及往。此时，该条的兜底规定就很好地解决了这一难题，也使具体案件的定罪量刑有理有据。然而，也有观点认为，该兜底性的规定不应存在，如若存在则是传统刑法中的“大口袋”罪向网路空间的延伸之嫌，不仅不利于言论自由的保护，还违背了刑法的歉抑性。依笔者看，笔者同意第一种观点，即鉴于网络犯罪的刑事立法的滞后性这一特征，原则上不应废除这一兜底性规定，但在适用该项时，可以考虑严格比照刑法中的在法定刑以下的减刑的程序，逐级申报到两高，来确定该行为是否适用于这里的兜底条款，从而来打击公权力的滥用，保障公民的言论自由。

[1] 最高人民法院.《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用[DB/OL].http：//www.court.gov.cn/spyw/xssp/201312/t20131212_190084.htm.

[2] 郑承友.言论自由与网络谣言治理分析[J].青年记者，2013（12下）.

[3] 陈小彪，佘杰新.网络谣言刑法治理的基本立场[J].吉首大学学报（社会科学版），2014（1）.

[4] 于志刚.“双层社会”传统刑法的适用空间——以两高＜网络诽谤解释>的发布为背景[J].法学，2013（10）.