片面共犯的困境与出路

冯 红

(石家庄学院政法系，河北石家庄050035)

自从有了片面共犯的提法，有关它的争论就没有停止过。有人指出片面共犯，亦为片面共同犯罪，指共同行为人一方有与他人共同实施犯罪的意思表示，并协力于他人的犯罪行为，但他人却不知，因而缺乏共同犯罪故意的情形［1］。也有人认为片面共犯是两人加功于犯罪时，只有其中一部分人具有共同实施犯罪的意思，对这部分人可称之为片面共犯［2］。这里都提到了共同行为人的客观行为对犯罪结果的协同效果和主观上缺乏犯意联络。片面共犯的困境及解决办法的瓶颈在于如何解决片面共犯与共同犯罪理论的冲突。

一、片面共犯的困境

能否成立片面共犯是探讨片面共犯首先要解决的问题。在大陆法系国家中，存在肯定说和否定说。苏联著名刑法学家A·H·特拉伊宁在《犯罪构成一般学说》一书中就指出:“在每个共犯对其他共犯所参加的活动缺乏相互了解的场合，也完全可能有共同犯罪。”但他对这种情况作了限定，“只有在执行犯不了解其他参加人(教唆犯或帮助犯)的场合，缺乏相互了解才不排除共同犯罪:他(执行犯)可能不了解他是犯罪的教唆行为的牺牲品，或者不知道帮助犯提供给了他犯罪工具。相反，如果执行犯了解其他人的帮助，但其他帮助执行犯的人不了解他的计划，那么就没有也不可能有共同犯罪了。”［3］日本刑法学家牧野英认为:共同加功的意思“即使在其片面的场合也成立。在该场合，对于有这种意思的一方，产生共犯的效果。”［4］否定说大都从片面共犯缺乏意思联络的角度否定片面共犯的存在。如日本著名刑法学者西原春夫指出:“因为作为共犯成立要件的意思疏通，必须是相互的，例如甲知道乙的犯意，单方面参与乙的犯罪的这种片面的共犯的场合，不成立共犯，从而甲的参与，除了其本身独立，成为某些犯罪的场合外，甲为无罪。”［5］日本刑法学者植松正更是直接指出:“共犯以共犯者间的意思联络为要件，所谓片面的共犯，由于欠缺共犯成立的重要条件，著者认为应当完全否定它。”［6］

与上述内容相对应，我国学者对片面共犯能否成立的问题也存在着肯定说和否定说两种观点。我国著名刑法学者陈兴良主张承认片面共犯的存在，认为:“全面共犯是共同犯罪的典型形式，而片面共犯是共同犯罪的特殊形式。”［7］马克昌先生认为:片面共犯是可能存在的［1］。张明楷教授从犯罪的实质是违法性和有责性的角度论述片面共犯存在的正当理由，他指出:对共同犯罪应当采取行为共同说。也就是共同犯罪是数人共同实施了刑法上的违法行为，而不是共同实施特定的犯罪。共同犯罪只解决违法问题，它是一种违法形态，在处理共同犯罪案件时，应当首先从客观违法层面“连带地”判断是否成立共同犯罪，然后从主观责任层面“个别地”判断各参与人是否有责任以及具有何种责任。共同实行的意思并不等同于有共同的犯罪故意，故可以存在片面共犯［8］。我国学者还有从缺乏双方一致的主观联系、无同一的认识即就无共同意志、承认片面共犯会陷入“客观归罪”、否认‘片面共犯’的成立并不会放纵犯罪可成立单独犯罪等方面论述对片面共犯否定的观点［9］。

二、解决片面共犯的理论基础

是否承认片面共犯，不是一个孤立的问题。首先需要厘清什么是共同犯罪，换言之，是否成立片面共犯应与共同犯罪的诸问题保持统一的立场，否则容易陷入自互矛盾的尴尬境地。

我国刑法理论中的共同犯罪理论通常认为共同犯罪具有以下特征:1、主体要求二人以上，并且必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。2、共同犯罪人具有共同的故意。在认识方面，共同犯罪人认识到自己不是一个人单独实施犯罪，而是与他人互相配合共同实施犯罪;共同犯罪人不仅认识自己行为引起结果，而且认识其他共同犯罪人的行为也会引起某结果。在意志方面:行为人经过自由意志的选择，决意参与共同犯罪;共同犯罪人希望或者放任自己行为引起危害结果以及共同犯罪行为能或可能引起某种危害结果。3、在客观方面，必须有共同的犯罪行为，共同犯罪行为指向同一犯罪事实，彼此联系，互相配合，它们与犯罪结果之间都存在着因果关系［1］。那么，共同犯罪本质是什么，对此学术界存在两种学说——犯罪共同说与行为共同说。因为共同犯罪与单独犯罪的本质区别体现在“共同”一词，所以如何理解“共同”就显得非常重要了。两种学说解决的问题以及分歧的焦点也均体现在何种因素为“共同”的不同理解。

犯罪共同说认为，“共同”指特定的犯罪，认为:根据罪刑法定原则，共同犯罪的成立要求行为具有构成要件符合性;构成要件是特定犯罪的构成要件。犯罪共同说强调严格划定共同犯罪的成立范围，正如各国刑法一般都规定:共同犯罪是二人以上共同实行犯罪。行为共同说(事实共同说)认为，共同犯罪是行为的共同，而不是共同实施特定的犯罪。换言之，行为具有共同性就可以成立共同犯罪，由此在“意思联络”方面，不要求数人具有共同实现犯罪的意思联络。犯罪共同说与行为共同说分歧的实质是行为主义与行为人主义的对立。犯罪共同说的立场是刑事责任的基础是外在的行为及其实害与危险;行为共同说的基本立场是犯罪行为是行为人反社会性格的表征，只要客观行为相同，即使犯意有别，也能说明相同的反社会性格。共同犯罪并非特定犯罪的共同，而是依共同行为实现各自的犯意。二者的分歧导致了在共同犯罪的成立范围上有所不同，正如对是否承认片面共犯，两学说持不同观点。犯罪共同说否定片面共犯，犯罪共同说强调共同犯罪是数人互相协力配合，共同实施犯罪，着眼点是从整体角度来理解共同犯罪。行为共同说则相反，它更多地从个人角度出发，认为共同犯罪是各个行为人为了实现自己的犯罪而利用他人的行为，他人的行为是自己犯罪的手段。所以，持行为共同说的学者大都承认片面共犯的成立，但其中也有一部分学者持否定的观点。

三、片面共犯的出路

我国片面共犯理论的瓶颈在于如何解决片面共犯与共同犯罪理论的冲突，这主要体现在对主观要素的理解，具体说就是对作为共同犯罪主观条件的“共同犯罪故意”的含义的理解。共同犯罪与单独犯罪的本质区别就体现在“共同性”，这是共同犯罪的基础。有的学者认为片面共犯是共同犯罪的特殊形式，认为片面共犯之间不缺乏实质的意思联络，只是形式上无法体现主观上的联系，这是对共同犯罪的误读。上述共同犯罪理论已经明确共同犯罪是二人以上共同故意犯罪，各犯罪人主观上存在合意，是一种双向联系，不仅仅认识到自己在实施危害行为，而且认识到自己在与他人一同实施危害行为。这种单向联系和双向联系之间存在质的区别，而绝非是量的问题或者是实质与形式问题。其次，共同犯罪的严重社会危害性体现在整体性。根据主客观相统一的原则，其整体性来源于各共犯人的主观和客观上的相互配合、相互补充、相互协调。片面共犯缺乏主观上的联系，在主观上缺乏整体性要件。因此，片面共犯不属于共同犯罪。再者，若依行为共同说承认片面共犯，前提是行为共同说可以适用于我国。但实际情况是，现阶段我国没有采用行为共同说作为刑法的通说，由此行为共同说其对片面共同正犯的论证就成立无源之水、无本之木。一直以来，我国关于共同犯罪的立场基本是采用犯罪共同说——认为犯罪时的故意内容不同不构成共同犯罪。基于这种立场，否定片面共犯符合我国刑法学界的通说。

对于片面共犯这种情形如何处理呢?在英美法中，将片面共犯这种情形称之为“潜在的同谋犯”，即在被帮助者不知情的情况下帮助他人实施犯罪的帮助者。我国有学者提出可以将片面共犯视为间接正犯处理［10］。间接正犯与片面共犯有相似之处，都是利用他人进行犯罪。但是，两者有着本质的不同。间接正犯也是针对直接正犯而言的一种正犯，是指不亲自实行危害而利用他人之手达成犯罪目的。间接正犯中被利用者仅仅是一种特殊的犯罪工具，利用者和被利用者不存在相互配，且被利用者或由于不具有责任能力、或者缺乏构成要件的故意等情况而不负刑事责任。片面共犯是一方暗中给与不知情的另一方帮助，犯罪是靠独立双方的行为合力完成，只是被帮助方不知情，双方也均单独构成犯罪。所以，间接正犯与片面共犯是两个不同的范畴，如果将片面共犯按照间接正犯处理，就会混淆二者质的规定性。综上所述，对一般情况下的片面共犯可以直接按照单独犯进行处理，只是对部分身份犯等犯罪可以作为片面的帮助犯进行处罚。

［1］ 马克昌．犯罪通论［M］．武汉:武汉大学出版社，2001．

［2］ ［日］木村龟二．刑法学词典［M］．顾肖荣、郑树周等译．上海:上海翻译出版公司，1991．

［3］ ［前苏］A·H·特拉伊宁．犯罪构成的一般学说［M］．王作富等译．北京:中国人民大学出版社，1958．

［4］ ［日］牧野英一．日本刑法(上)［M］．有斐阁，1939．

［5］ ［日］西原春夫．刑法总论［M］．成文堂，1978．

［6］ ［日］植松正．再订刑法概论(总论)［M］．劲草书房，1974．

［7］ 陈兴良．刑法适用总论(上卷)［M］．北京:法律出版社，1999．

［8］ 张明楷．共同犯罪是违法形态［J］．人民检察，2010(13)．

［9］ 赵秉志，等．全国刑法硕士论文荟萃［M］．北京:中国人民公安大学出版社，1989．

［10］ 张明楷．犯罪论原理［M］．武汉:武汉大学出版社，1991．